11. OKT. 21)" '6: 34 LMSRATTEI�
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
SÖKANDE
DOM
2011-10-11 Meddelad i Göteborg
�IR. 7699
Mål nr 6863-11 E Enhet 1:2
S. 2/12
Sida 1 (10)
 Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081
120 05 Årsta
Om.bud: Jur.kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124
103 62 Stockholm
Ombud: Ad-vokaten Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124
103 62 Stockholm
MOTPART
Region Halland (Landstinget Halland) Box 517
301 80 Halmstad
SAKEN
Avd
i
ÖVerprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD
DOMSLUT
Förvaltningsrätten förordnar att Region Hallands upphandling av livsme­ del, Dnr. Ls 100261, avseende grupp Kolonial inte får avslutas förrän rät­ telse har gjorts genom ny anbudsutvärdering där position 3 83 i Menigos anbud tas med i utvärderingen och beräkningen av poäng för position 383 baseras på det ursprungliga provsmaksprotokollet.
Förvaltningsrättens beslut den 27 juni 2011 om att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas upphör därmed att gälla.
Dnr i..;D;;.;,o,;;;.,ss-=---A-kt-bi--1�·'(
  Dok.ld 106877
llostadress Box53197
400 15 Göteborg
Besöl<sadress Sten Sturegatan 14
Telefon. Telefax
031 • 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forvaltningsratten.igoteborg@doro.se
Expeditionstid måndag -fredag 09:00-l5:OO
 
11.CKT. 2011 16:34 LAMSRA   EN
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
BAKGRUND
in. 7699
s. 3/12
 DOM
Sida2 6863-11 E
Landstinget Halland och kommunalförbundet Region Halland (fr.o.m. 2011 Region Halland) har genomfört en upphandling av livsmedel. Av tilldelningsbeslut den 1 februari 2010 framgick beträffande produktområ� det Kolonial att de upphandlande myndigheterna hade för avsikt att teckna avtal med en annan anbudsgivare än Menigo Foodservice AB (Menigo). Efter att Meniga ansökt om öv"erpröv.ttlng beslutade förvaltningsrätten den 7 maj 2010 att upphandlingen i denna del skulle göras om, Ett nytt titldel­ ningsbeslut fattades av Region Halland (nedan regionen) den 15 juni 2011 av vilket det framgick att regionen hade för avsikt att teckna avtal med en annan anbudsgivare än Menigo.
YRKANDEN M.M.
Menigo ansöker om öve,:pxl5vning och :yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering.
Regionen bestrider delvis Menigos yrkanden och yrkar för egen del att ansökan om överprövning ska bifallas på så sätt att upphandlingen ska gö­ ras om i sin helhet.
MENIGOS TALAN
Av tilldelningsbeslutet den 6 maj 2011 :framgår att Servera var vinnande anbud och att Meniga kommit på andra plats. Meniga lämnade synpunkter på att utvärderingen innehöll avsevärda brister som i princip enbart var till Serveras foxdel. Bland annat hade Menigo på ett antal positioner erhållit belastningspris där även Serveras produkt rätteligen skulle ha belastnings­ pris, men där Servera utvärderats med offererat pris. Regionen inledde dfu•­ på en egen undersökning och ställde som följd därpå frågor till Me11igo

11.OKT. 201 1 16:35 s. 4/12
Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6863-11 E
Avdelning 1
   IGÖt.EBORG
vilka besvarades och sedennera medförde rättelse. I det nya tilldelningsbe� slutet från den 15 juni 2011 var åter Servera utsedd till det vinnande bola­ get. Serveras utvärderingstal hade ändrats uppåt marginellt och Menigos utvärderingstal hade justerats nedåt i jämförelse med den första utvärde­ ringen. Eftersom Menigo kW'lde konstatera att det fortfarande förelåg bris� ter i utvärderingen av produkterna ställde Menigo ytterligare ett antal frå­ gor till regionen avseende några riktade positioner. Regionen justerade därefter utvärderingstalen ytterligare på så sätt att Serveras utvärderingstal höjdes och Menigos utvärderingstal sänktes,
Regionens utvärdering har varit behäftad med ett antal felaktigheter redan från början. Menigo har utvärderats med belastningspriser på samma pro­ dukter som Servera offererat där Servera utvärderat.s med egna priser. Det� samma gällde poängsättningen vid testning av utvalda produkter.
En av frågorna som Menigo ställt till regionen under utvärderingsproces­ sen har avsett position 383 och 384 i produktutvärderingen, dar position 383 är angiven som en testprodukt med möjlighet att lämna alternativ pro­ dukt under position 384,
I det första tilldelningsbeslutet och i den därtill hörande produk."tUtvärde­ ringen framgår att Menigo utvärderats på position 3 83, alltså huvudalterna­ tivet. Det offererade enhetspriset är 75,87 och den kvalitetspoäng som Me­ niga fått, enligt det testprotokoll som regionen sänt till Meniga i maj 2011, uppgår till 1,29.
När Menigo erhöll det andra tilldelningsbeslutet hade regionen istället ut• värderat position 384 och då med ett belastningspris på 112,73 jämfört med
det offererade priset på 86,40. Som svar på frågan om varför belastnings­ priset använts vid utvärderingen svarade regionen npel förpackning. I FFU:et står det att den proVprodukt med högst utvärderingspoäng kommer
  
LAr�SR11TTEf�
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
NR. 7699
S. 5/12 Sida 4
6863-11 E
  DOM
att använd� vid utvärderingen". Av det första testprotokollet framgick emellertid tydligt att det var position 3 83 som testats och som också utvär� derats. Alternativprodukt.en på position 384 var markerad som gul, vilket får förstås som att den inte uppfyllde ställda krav och därmed inte ansågs som en alternativprodukt som skulle testas.
  NärMenigopåpekadeattdenvinnandeproduktenvarposition383 och därm.ed den av de två positionerna som skulle utvärderas svarade regionen attposition384isjlilvaverketvardenpositionsomhadehögstpoängi provsmakningen och att det blivit ett skrivfel i provsmakningsprotokollet. Av det nya testpwtokollet framgår, i strid med det tidigare testprotokollet, attposition384hadetestatsochfåttenpoängom2,13.Dentidigaxeutvär­ derade positionen 383 var helt borttagen. Menigo påstår inte att provsmak­ ningen har gjorts på ett felaktigt sätt men hanteringen synes något märklig med. tanke på art något nytt test knappast kan ha utförts efter det att det första tilldelningsbeslutet meddelades. Av det andra testprotokollet framgår att regionen har beaktat de av Menigo påpekade felaktigheterna dvs. att Servera i flera fall erhållit en högre poäng än Menigo även om de offererat samma produkt och att det lett till att regionen höjt Menigos kvalitetspoäng på vissa positioner.
Om alternativprodukten inte uppfyllde ställda krav1 borde produkten ses som en icke-offererad produkt och där.med inte heller testats. Särsldlt med beaktande av att det fanns en annan produkt som uppfyllde kraven och dessutom utgjorde huvudpl'odukten. Det finns inte heller något krav i för­ frågningsunderlaget om att en anbudslämnare måste offerera en altemativ­ produkt utan det har getts en möjlighet för anbudslärnnarna att göra så.
Förfrågningsunderlaget stipulerar inte någon särskild ordning för den situa­ tionen att ett av två alternativa anbud inte uppfyller uppställda produkt­ krav. Kontrollen av uppställda krav ska dock genomföras innan kvalitets-
 
11.0KT.2◊1116:33 LANSRATTEN NR.7699 S. 6/'2 Sida 5
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
DOM
6863"11 E
utvärderingen vidtar. Den offererade positionen ska i Me1tigos fall därför hanteras som om någon alternativ produkt inte erbjudits. Någon annan ordning kan inte anses vara förenlig med LOU. Utvärderingen är i detta avseende inte förutsebar eller korrekt och behandlar inte alla anbudsgivare på ett likvärdigt sätt. Det strider både mot principen om förutsebarhet och likabehandling att den upphandlande myndigheten fritt kan välja att blanda utvärderingsmodellen på ett av myndigheten godtyckligt sätt
REGIONENS INVÄNDNINGAR
 Regionen medge,: att upphandlingen i delar har utförts i stdd med LOU och vitsordar att den provsmakrtlng som utfördes som en del av utvärderingen utförts felak.tigt De individer som hade att göra en opartisk bedömning av produkternas egenskaper misslyckades i sin uppgift.
Samtliga anbudsgivare har felaktigt uppgivit att man uppfyller de obligato­ riska kraven på produkter och skajle rättsenligt ha uteslutits frän vidal'e prövning. Regionen är självkritisk .mot hur samtliga anbudsgivares ofull­ ständiga anbud har hanterats och formerna för detta utgör tillräcklig grund för att förkasta samtliga anbud och avbryta upphandlingen.
Menigos grund för ansökan om överprövning baseras i sin helhet på han­ teringen av utvärderingen av en position. Eftersom bolagets anbud i flera avseenden är medvetet felaktigt så är det mer än sannolikt att det vid en granskning, vid en kommande överprövningsprocess, kommer att uppda­ gas flera otydligheter i bolagets anbud som slunkit igenom regionens kon­ troll.
Menigo har bekräftat att alla angivna krav inte uppfyllts. Av missriktad välvilja accepterades detta genom att bl.a. Menigos anbud gick vidare till anbudsutvärderingen. I övrigt kan konstateras att Menigo inte uppfyller
  
1'.OKT.20"'6:36 LMJSRATTEM NR.7699 S.7/12
Sida 6
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6863-1 1 E I GÖTEBORG
Avdelning 1
kravspecifikationen vare sig på position 383 eller position 384 och deras anbud skulle således rätteligen ha förkastats och diskussionen kring kvali­ tetstestets resultat saknar då värde.
Ett beslut i enlighet med Menigos yrkande skulle få ett för övriga anbuds­ givare orimligt resultat och tilldelningsbeslutet sk11lle med all sannolikhet ge upphov till ytterligare överprövningsprocesser hänförliga till samma upphandling.
Menige har inte heller visat att bolaget kan komma att lida skada till följd av Regionens agerande. Det saknas således grund för att besluta att åtgär­ der ska vidtas i enlighet med Menigos yrkande.
På grund av upplevda oklarheter som utmynnat i denna övei:prövningspro­ cess har giltigheten av samtliga anbud förlängts till och med den 30 augusti 20 1 1 . Denna dag har passerat och någon förlängning av anbuden har inte skett. Eftersom inga giltiga anbud föreligger så kan upphandlingen inte avslutas i enlighet med motpartens yrkanden.
DOMSKÄL
LOU har genom SFS (2010:571) genomgått en del ändringar vilka enligt avergångsbestämmelserna.trättikraftden 15juli2010.Avnämndaöver­ gångsbestämmelser framgår att äldre bestämmelser gäller för upphandling­ ar påbörjade före ikraftträdandet
Förvaltningsrlitten har enligt 1 6 kap , 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantaren lidit eller kan komma att lida skada,
 
LANSRATTEl�
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdeloing 1
ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas förstsedanrättelsegjorts.
Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett lik.värdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och provortionalitet iakttas.
Färvaltningsrättens bedömning
Regionen gör gällande att ansökan om överprövning ska avslås eftersom samtligaanbudnumerasaknargiltighet.Förvaltningsrättenkonstaterar inledningsvisattanbudensgiltighetstidförlängtstillden31 augusti2011.I förfrågningsunderlaget anges att anbuden inledningsvis ska vara bindande i minst sex månader efter anbudstidens utgång. Vid överprövning förlängs anbudets giltighetstid med samma tid som överprövningen löper� dock längst fyra månader. Att giltigheten av anbuden förlängts redan innan an­ sökan om överprövning lämnades ska inte påverka den förlängning av gil� tighetstiden som föranleds av ansökan om överprövning. Anbuden är såle­ des bindande till den 3 1 december 201 1 .
I mål o m ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att en part som gör gällande att en uppha11dling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan. Domstolen får således inte lägga andra omständigheter till grund för sin prövning än sådana som åberopats av sökanden (se RÅ 2009 ref. 69). Förevarande mål har uppkommit genom ansökan om överprövning från Menigo. Eftersom saken i målet dänned inte omfattar i vad mån Menigos anbud uppfyller samtliga skallkrav1 kan detsomregionenan.fortidettaavseendeintebeaktas,
Meniga har anfört att regionen brutit mot principerna om förutsägbarhet och likabehandling genom att blanda utvärderingsmodellen på ett godtyck-
MR. 7699
S. 8/12
  Sida 7 6863-11 E
  
LMJSRATTEN �IR. 7699
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
ligtsätt,Avförfrågningsunderlagetframgårattanbudsgivarenharmöjlig­ het att lämna mer än ett alternativ på vissa särskilt angivna positionet och att det då är den testprodukt som får högst poäng enligt utvärderingskriterl­ ema som kommer att tas med till den slutliga uträkningen. De utvärde� ringskrlterier som kan komma att användas är smak/doft, konsistens, utse­ ende, tillagningsegenskaper, viktreduktion och vannhållningsegenskaper. Det regionen menar med utvärderingskriterier har således inte med den egentliga utvärderingen att görautan avser istället ett förstadium till denna där det bestäms dels vilken poäng produkten ska ges avseende kvalitet och
dels vilken produkt som ska vara med i utvärderingen vid det fäll att två alternativa produkter i vissa särskilda fall har offererats. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att positioner som lämnats helt tomma vid aribuds­ tillfället kommer att beläggas med ett s.k. belastningspris. Av de i målet aktuellapositionerna383och384utgörposition384ettalternativtillposi­ tion383.Avutvru:dedngsprotokollettillhörandedetförstatilldelningsbe­ slutet från den 6 maj 20 1 1 framgår att position 3 83 erhållit ett resultat om
1 ,29. Eftersom position 3 84 inte finns omnämnd i utvärderingsprotokollet kan. den slutsatsen dras att position 383 ru: den av de två i målet aktuella positionerna som fått högst poäng och också är den produkt som ska tas med till den slutliga uträkningen. Dessutom har det konstaterats att posi­ tion384,pågrundavfeliförpackningen,inteuppfylldeproduktkravet. Det kan därmed vara rimligt att anta att position 384 inte borde ha testats utifrån de uppställda utvärderingskriteriem.a. l det utvätderingsprotokoll som hör till det andra tilldelningsbeslutet från den 15 juni 20 1 1 har istället position384redovisatsochsomföljdhärpåtagitsmedidenslutligauträk­ ningen. Eftersom man konstaterat att position 384 inte uppfyllde produkt­ kraven har man i uträkningen inte utgått ifrån det pris som angetts i anbu­ detutaniställetpåförtpositionenettbelastningspris; enligtdenprincipsom i forfrågningsunderlaget stipuleras för positioner som lämnats tomma av anbudsgi:varen. Som svar på frågan om varför man i det andra protokollet valt att byta ut position 3 8 3 till den alternativa produkten på position 3 84
S. 9/12
  Sida8 6863-1 1 E
 
11.CKT.2011 16:37
N�.7699 S. 10/12
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN
DOM
Sida9 6863-11 E
 I GÖTEBORG Avdelning 1
ha1· regionen, utan någon nännare förklaring, svarat att pr:ovprodukt mun­ mer 384 hade en högre poäng och att det hade blivit ett skrivfel i Menigos provsmakningsprotokolL Såsom konstaterats ovan uppfyllde provprodukt 3 84 inte produktkraven och borde mot bakgrund härav över huvud taget inte ha föranlett något test utifrån de i förfrågningsunderlaget angivna ut­ värderingskriterieroa. Efter ett konstaterande om att position 3 84 inte skul­
lehatestatskanföljdenintebliannanändenattposition384inteheller har kunnat erhålla några poäng enligt utvärderlngskrlterierna och bör såle­ des inte heller vara den av de två alternativa produkterna som tas med i den slutliga sammanställningen och uträkningen. Regionen har anfört att den provsmakning som genomfördes som en del av utvärderingen utfördes fel­ aktigt och att de individer som hade att göra en opartisk bedömning miss­ lyckades i sin uppgift. Regionen har emellertid inte närmare utvecklat på vilket sätt provsmakningen varit felaktig och av utredningen i målet fram­ går inget annat än att endast en provsmakning har genomförts. Det är följ� ak:tligen resultatet av den provsmakningen som bör ligga till grund för be­ räkningen,
Menigo har anfört att regionen inledningsvis påfört Menigo belastningspri­ serdärsåinteskulleskesamtidigtsomServeraundsluppitbelastningsprl­ ser på de positioner där de rätteligen borde ha fä.tt sådana. Regionen har
. emellertid, efter påtryckning från Menigo, justerat beräkningen på så sätt att belastningspriser rätteligen påforts och di:agits tillbaka avseende de ak­ tuella positionerna. Regionen har således inte brutit mot lik:abehandlings­ principen. Men beaktande av ovan anforda avseende utvärderingen av de i måletaktuellapositionerna383 och384anserförvaltningsrättenemellertid att regionen, genom att göra avsteg från den utvärderingsmodell som be­ skrivs i förfrågningsunderlaget, bar brutit mot principen om förutsebarhet och tranparens och att Menigo far anses ha visat att bolaget med anledning hätav riskerar att lida sådan skada som avses i 16 kap. 2 § LOU. Förutsätt­ ningar för åtgärd med stöd av LOU foreligger således.
 
11. CKT. 201 1 16:37
FÖRVALTNlNGSRÅTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
Ni7699 S.11/12
  DOM
Sida 10 6863-1 1 E
Förvaltningsrätten har att välj a mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26). Den brist som konstaterats ligger i den del av förfarandet då anbuden utvärderas och inte i upphandlingens konkun:ensuppsökande skede. Det är därförtillräckligtatttillgripadenmindreingripandeåtgärden1'ättelse.Me­ nigos ansökan ska därför bifallas på så sätt att utvärderingsfasen av upp" handlingen ska rättas genom att den a-v Meniga offererade produkten på position383 ianbudetskaingåochberäkningenavpoängförposition383 ska baseras på det ursprungliga provsmakprotokollet.
HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(3109/lB)
�� �
Karin Leidzen Rådinan
Föredragande i målet har varit förvaltnings:r:ättsnotarien Josefin Ludvigsson.

11,OKT.20'1 '6:38 LMSR.ATTEf�
SVERIGES DoMsroL.AR
HUR MAN ÖVERKLAGAR w PRÖVNINGSTILLSTÅND
NR. 7699
S. 12/12
     Den so:tn 'Vill öve:tklaga. fötval.tnings.tättens be­ slut ska skriva till Kamroaniitten i Göteborg. Skrivelsen ska. dock skick.as eller lämnas till fö:t:v:altningstä.tten.
Ötretklaga.ri.det ska ha kommit .in ri11 fö.tvalt­ Dingsl:ätten inom tte veckor B;ån den dag då klagande:o. fick del av beslutet. Tiden föt öve,;­ klagandet för offentligpart .riilmas emellertid ftå.n den dag beslutet meddcl.ades.
Om sist.a dagen föt öve.tldagandet infaller på lö.td.ag, söndag eller helgdag, :tnidsomx:ruo:afton, juhfton eller nyarsafton räcker det att skcivcl­
sen kommet .in nästa v'atd:ag. Föra.ttettöveikl deskakannatasuppi
Skrivelsen med över!dagande ska innehå!la
 agan
1 . den ltla.ga:ndes namn, pe.tsonnummer, y.rke? postadress och telefoo.nlllD.lllet. Dessutoni. ska adte.ss och tele.fonnumme1: till arbets­ platsen oc:h e'C'e:o.tuell annan plats där kla­ ganden kan nås föt delgivning litti.n-as om dessa uppgiftei: inte tidiga:i:e uppgetts i mä- 14 Om någon pe:tson- ellei: adressuppgift ändras är det viktigt att an:tnälan sn.a!'ast görs till karm:ruanätten�
2. det beslut som övetklagas med uppgift orn fci:tv'alttiings:tättens namn, mälnu.rt'.lm.e! samt dagen för beslutet,
3. de skäl so:tD. klaganden angtt till stöd fö:t begätan om p.i:övningstillstånd.i
4. den ändring av föi:valtttln riittens beslut
kammaJ.:Iätten forcltas att ptö-rningsr.illst.ånd meddelas. Kammmätte:n lämnar pröv:oingstill­ stlo.d otn det iix av vikt för ledning av Iå'ttstil­ l.äm.pl.'J.ingex:i att överlcla.gandet p.tövas1 anled­ ning förekommer till ändring i det sl'O.t vattill fö:cvaltni.ngsrätten kommit elle:t det a.:o.oats fin.'1s synnerliga s� a.tt pröva överklagandet.
Om ptöv:oio.gstill.sclnd :inte meddelas sch fot-
gs
 ..., valtrunP"llrättens beslut fast. Det är därfö:i: vik�
so:tn klaganden 'Vill :S till stånd,
5. de bevis somklagand�nvill åbei:opa och vadhllll/honvillstytlcamedvarjesärskilt bms.
Skrivelsen ska vara 1.lildettecknad av klaganden eller hans ombud. Ad:tessen till fö;t:1;1"altning-s.tät­ ten :6:atn.g:å:r av beslutet. Otn. klaganden anlitat otnbud sb denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt nam.n) ad.tess och tclefo:o.­ nu..'nm.er.
läi i:;,-
� tigt att det klart och tydligt ftatngå.t av öve:cl<la-
gandet till kammarrätten varför man an.set att s prövningscillstånd bö:t meddelas.
..,
�
  8> t'O
"'Cl0
� �. 0
 C,N
.
www.domstol.se