KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG Avdelning3 BESLUT Sidal (1) Mål nr7957-12 �WN�URRE�\\S\1[�,;:i\'tT \ KLAGANDE SkanskaSverige AB, 556033-9086 Sjöallen 20 432 44 Varberg 2013 -01- 2 9 Meddelat i Göteborg 2013 --02- 0 1 VarbergsFastighets AB, 556082-0705 Ombud: MartinAhlström SkanskaSverige AB Juridik 405 18 Göteborg MOTPART 432 80 Varberg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den31 oktober2012 i målnr11391- 12, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling; nufråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet. YRKANDEN M.M. SkanskaSverige AB återkallar sin talan. HURMANÖVERKLAGAR, sebilagaB(formulär1). /1,�-�-✓/- ✓ �Män�olmsre/t� Dok.Id 239672 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg referent Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefax Telefon 031-732 74 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031-732 76 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE Mål nr 11391-12 E Enhet2:1 Sida1(12) Skansk.aSverige AB, 556033-9086 Ombud: BolagsjuristenMartinAhlström Skansk.a Sverige AB Stab Juridik 405 18 Göteborg MOTPART VarbergsFastighets AB, 556082-0705 432 80 Varberg SAKEN DOM 2012-10-31 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen(2007 : 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 170287 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND DOM Sida2 11391-12 E Varbergs Fastighets AB ( bolaget) genomför en öppen upphandling avse­ ende ombyggnad av Väröbackaskolan, Hus B. U pphandlingen omfattar fem olika delentreprenader, däribland en byggentreprenad. Av beslut den13 september2012 framgår att bolaget valt att teckna avtal med SEFA ByggnadsAB avseende byggentreprenaden. Vid anbudstidens utgång hadefem anbud lämnats in. Anbudet frånSkanska Sverige AB ( Skanska) har vid utvärderingen hamnat påfjärde plats. YRKANDEN M.M. Skanska ansöker om överprövning ochyrkar i första hand att upphandling­ enf'ar avslutas först sedan rättelsegjorts på så sätt attanbuden från SEFA Byggnads AB(SEFA), NCC Construction Sverige AB(NCC) och TuressonsByggAB(Turesson)vidennyutvärderingförkastas.I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Skanska åberopar följande grunder till stöd för sin talan. U pphandlingen har skett i strid med1 kap.9 § LOU eftersom bolaget har kvalificeratanbud, trots att dessa inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skallkrav. Vidare strider upphandlingen mot1 kap.9 § LOU eftersom bolaget har kvalificerat ett s.k. orent anbud, som rätteligen borde ha förkastats. För det fall bolagets beslut att kvalificera anbuden från SEFA, NCC och Turesson anses korrekt brister förfrågningsunderlaget i kravet på transparens då det i förfrågningsunderlaget inte tydligt angetts vad bolaget tillmäter särskild Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 betydelse. Detta harfått till följd att upphandlingen inte har konkurrensut­ satts på ett korrekt sätt. Bolagets agerande har medfört att Skanska har lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom de primärafel som bolaget har begått inte har skett i det konkur­ rensuppsökande skedet är rättelse på sätt föreslagits den mest lämpliga och minst ingripande åtgärden. Utveckling av talan Bolaget genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad rörande ombyggnad och mindre tillbyggnad av Väröbackaskolan. Tilldelningsgrundenär lägstapris. Bolaget harantagit anb udet från SEFA och kvalificerat anbuden frånNCC och Turesson trots att dessa anb ud inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. Enligt AFB.221 iAF-delen består förfrågningsunderlaget bl. a. av Teknisk beskrivning. I koden BCS. 11 Väderskyddsan_ordningar vid arbete för hus i Teknisk beskrivning anges följande. "Arbetena ska säkras mot väderpåver­ kan. Entreprenören ska i sitt anbud redovisa vilka åtgärder som vidtas för att skydda material, färdigt arbete, personal och känsliga arbetsmoment från negativ väderpåverkan". Varken SEFA, NCC eller Turessonhar lämnat ett anbud som uppfyller skallkravet i BCS.11 då anbuden inte innehåller föreskriven redovisning. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Anbuden från dessa leverantörer skulle därför rätteligen ha förkastats då anbuden inte uppfyller de kriterier som uppställs i förfrågningsunderlaget. Turesson har dessutom i sitt anbud angett bl. a. följande. "Sanering avplastmatta med asbest igymnastiksal ingår. övrig sanering av asbest/PCB ingår inte. Ev. jord.schakt samt inläggning av makadam ikrypgrund ingår ej. Enl. ritningKl2 och Kl3finns betongtak igymnastiksal; rivning av detta ingår inte då de är tveksamma till att detfinns i verkligheten". Ovan angivna uppgifter angående vilket arbete som ingår och inte ingår utgör en reservation i förhållande till upphandlingen. Reservationerna in­ nebär att Turessons haft andra förutsättningar att lämna ett lägre anbuds­ pns. Turessons anbud innehåller alltså otillåtna reservationer, vilket har medfört en överträdelse av degrundläggande principerna och särskilt av likabe­ handlingsprincipen. Mot bakgrund av ovan skulle därför Turessons anbud rätteligen ha förkastats även på dennagrund då anbudet är att betrakta som ett s. k. orent anbud. Skanska har lämnat ett anbud som uppfyller angett skallkrav vad gäller väderskyddsanordningar. Att Skanska har offererat ett avancerat väder­ skyddssystem som uppfylleraktuellt skallkrav har givetvis påverkat Skanskas anbudspris. För detfalldet skallkrav somSkanska redogör för inte ska förstås på så sätt Skanska har uppfattat det brister förfrågningsun­ derlaget i transparens, vilket har inneburit att Skanska inte har getts möj­ lighet att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet. Skanska har alltså kunna lämna ett billigare anbudspris för detfall Skanska inte hade tvingats att hänsyn till detta skallkrav. Detta har i såfallfått till följd att upphand­ lingen inte har konkurrensutsatts på ett korrekt sätt. Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Sammanfattningsvis Bolaget har antagit ett anbud som inte uppfyller samtligai upphandlingen ställda skallkrav. Bolaget har vidare inteforkastat två andra anbud som rätteligen borde ha förkastats då anbuden inte uppfyller samtligai upp­ handlingen ställda skallkrav samt attett anbud innehåller otillåtna reservat­ ioner. Detta harfått till följd attSkanska har eller kan kom att lida skada. Anledningen härtill är attSkanska har lämnat det anb ud som hadefjärde lägsta pris i upphandlingen. Skanskas anbud skulle därmed rätteligen ha tilldelats upphandlingskontraktet. För detfall bolagets beslut att acceptera anbuden frånSEFA, NCC och Turessons anses korrekt brister förfrågningsunderlaget och upphandlingen i kravet på transparens då bolaget inte har tydligt angetti förfrågningsun­ derlaget vad bolaget tillmäter särskild betydelse. Detta harfått till följd att Skanska har lidit eller kan komma att lida skada dåSkanskainte haft möj­ lighet att veta vad bolaget tillmäter särskild betydelse. Skanska har därmed fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl. a. följande. Skanska hävdar att anbudet frånSEFA och övriga två anbud rätteligen borde ha förkastats eftersom anbuden inte innehållit begärd redovisning av väderskydd. Det kan konstateras att även det anbud som inkommit från Tage ochSöner iVarberg AB saknar uppgift om den efterfrågade beskriv­ ningen av väderskydd. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna lämna efterfrågade upp­ gifter genom att fylla i ett anbudsformulär. Någonfråga om väderskydd eller rivningsprocessfanns inte upptagen i anbudsformuläret. Sådan fråga återfinns i den tekniska beskrivningen, men har i enlighet medhur anbuds- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning2 formuläret har utformats inte ställning av ett s. k. skallkrav.I nte helleran­ budsformuläret kan i sig sägas uppfylla kravet på s. k. skallkrav eftersom den upphandlandemyndigheten förbehållit sig rätten att bedöma anbuds­ formulärets innehåll, vilket i sig kan utgöra engrund för osäkerhet, men om den upphandlande myndigheten behandlat anbuden likartat torde det inte föreliggaanledning till ett ingr ipande från domstolens sida. Bolaget har inte förkastat något anbud, utan valt att utvärdera samtliga. Om domstolenfinneranledning till ett ingr ipande ser bolaget att detta kan ske endast genom att upphandlingen görs om. Skanska har i yttrandegjort bl.a. följande tillägg. Det kan konstaterasatt parterna är överens om att det i förfrågningsun­ derlaget i och för sig ställs krav på anbudsgivaren att denne i sitt anbud ska redovisa vilka åtgärder som vidtas för att skydda material, arbete, personal m.m. ochattSEFA,NCCochTuressoninteuppfyllerdettakrav. Såvittf'ar förstås gör bolaget gällandeatt eftersomanbudsformuläret inte ger utrymme för någon redovisning av väderskyddsåtgärder så har kravet i Tekniska beskrivningen inte ställning av ett s. k. skallkrav. Skanska tillba­ kavisar detta. Ett skallkrav är ett skallkrav alldeles oavsett på vilken plats det anges i förfrågningsunderlaget. Att det i det förtryckta föreskrivnaan­ budsformuläret inte uttryckligen anges att viss uppgift skall redovisas sak­ nar betydelse. Ett motsatt synsätt för med sig egendomliga upphandlings­ rättsliga konsekvenser och innebär ett åsidosättande av såväl likabehand­ lingsprincipen somprincipen om transparens/förutsebarhet. Det skallkrav som uppställs i förfrågningsunderlaget är tydligt och det kan inte missför­ stås vad som efterfrågas. Kravet är även rimligt och adekvat, särskilt med tanke på den årstid som den planerade byggnationen ska äga rum. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 U nder alla förhållanden( dvs. oaktat parternas skilda uppfattningar kring betydelsen av anbudsformulärets utformning vid bedömningen av huruvida ett skall.krav föreligger) ger anbudsformuläret utrymme för redovisning av de föreskrivna uppgifterna. Av Administrativa föreskrifter, AFB.31 , fram­ går bl.a. att anbud ska avfattas enligt anbudsformulär. Vidar e anges i samma kod att är anbudsformuläret inte till alla delar ifyllt eller begärda uppgifter utelämnade kan anbudet komma att förkastas.Skallkravet om att en anbudsgivare i sitt anbud ska redovisa bl.a. väderskyddsåtgärder ärrim­ ligen att förstå som en sådan av bolaget begärd uppgift som åsyftas i AFB.31 . Anbudsformuläret ger också utrymme för redovisning av i för­ frågningsunderlaget begärda uppgifter genom att på sidan2 i formuläret ställa upp en bilageförteckning.Skanska har redovisat sitt väderskydd ge­ nom att just bilägga redovisningen tillSkanskas ifyllda anbudsformulär. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse iLOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denf'ar avslutas först sedan rättelsegjorts. Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantör på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidar e principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av transpar ens- och likabehandlingsprincipema följer att den upphand­ lande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt tydligt Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning2 för att varje leverantör ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigtanbud.Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighetochtransparensialladelaravettförfrågningsunderlag, ävenom vissa brister och oklarheterf'ar godtasGfrRÅ 2002 ref. 50). Utredningen Avförfrågningsunderlaget, punktenAFB.31Anbudsformoch innehåll, framgårbl.a. attanbudetskallavfattasenligtbilagtanbudsformulär..Vidare anges att omanbudsformuläret inte till alla delar är ifyllt eller ombegärda uppgifter är utelämnade kan anbudet komma att förkastas.I anbudsformu­ läret ska anbudsgivaren bl. a. intyga att entreprenaden kommer att utföras i full överensstämmelse med i Administrativa föreskrifter angivet förfråg- 1 ningsunderlag. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i eller någon av de principer somanges i lagstiftningen och att en leverantör till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. En avhuvudprinciperna enligtLOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Skallkrav och/ör.frågningsunderlagets utformning Skanska gör gällande attanbudenfrånSEFA, NCC och Turesson inte upp­ fyller ett i förfrågningsunderlaget uppställt krav på redovisning av väder­ skydd och för detfall detta inte är att anse som ett skallkrav att förfråg­ ningsunderlaget är otydligt. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Skallkrav Av förfrågningsunderlaget, Administrativa förskrifter- AFB.31Anbuds form och innehåll, framgår tydligt och klart att anbudet ska avfattas enligt bilagt anbudsfonnulär samt vad som efterfrågas och vad som ska redovisas i anbudet. Något krav på att redovisa vilka åtgärder som kommer att vidtas för att väderskyddamaterialm. m. följer inte av denna punkt. De administrativa föreskrifterna avseende anbuds fonn och ni nehåll äger företräde framför övriga handlingar i förfrågningsunderlaget.Krav som inte innefattas i punkten AFB.31 har därför inte heller karaktären av skall­ krav i upphandlingen. Följaktligen avses med begärda uppgifter sålunda endast sådana efterfrågade uppgifter som uttryckligen framgår av nämnda punkt eller av anbudsfonnuläret.Redovisning av väderskyddsåtgärder är inteensådanbegärduppgift, varförensådanredogörelsesålundaintehel­ ler utgör ett skallkrav i upphandlingen. Att en redovisning av väderskyddsåtgärder inte utgör ett skallkrav i upp­ handlingen innebär dock inte att sådana åtgärder inte ska vidtas av entre­ prenören under entreprenadtiden.Detta följer av att anbudsgivaren i an­ budsformuläret ska intyga att entreprenaden kommer att utföras ifull överensstämmelsemedförfrågningsunderlaget, varavdenTekniskabe­ skrivningen utgör en del och vari anges att arbetena ska säkras mot väder­ påverkan( BCS.11). En redogörelse av väderskyddsåtgärder är inte en del av utförandet av entreprenaden. Det har sålunda inte uppstått en konkurrensfördel förnågon anbudsgivare av denanledningen att det inte är ett skallkrav att redovisa planerade vä­ derskyddsåtgärder då kravet på att vidta sådana åtgärder i alltfall kvarstår. Någranärmare anvisningar om vad som efterfrågas i en sådan redogörelse har inte heller lämnats i Teknisk beskrivning.Med hänsyn härtill och då Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11391-12 E Avdelning 2 I GÖTEBORG tilldelningsgrunden i upphandlingen är lägsta pris saknar innehållet i en redovisning av väderskyddsåtgärder även betydelse i upphandlingen. Förfrågningsunder/agets utformning Även om förfrågningsunderlaget hade kunnat var a mer genomtänkt vad avser klar het och tydlighetf'ar det ändå anses var a så klart och tydligt ut­ format att alla rimligt informerade och normalt ansvarsfulla leverantörer har haft möjlighet att på samma sätt tolka vad den upphandlande myndig­ heten efterfrågar och tillmäter betydelse vid upphandlingen samt förstå hur utvärderingenskagåtill. Utformningenavförfrågningsunderlagetharinte inneburit attSkanska fråntagits möjlighet att lämna sitt mest konkurrens­ kraftiga anbud och har inte hellerfått till följd att upphandlingen inte har konkurrensutsatts på ett korrekt sätt. Sammanfattningsvis konstateras attSkanska på nu åberopade och bedömda grunder inte har visat att bolaget har agerat i strid medLOU genom att kvalificera anbudenfrån SEFA, NCC och Turesson eller att förfrågnings­ underlaget har sådana brister att kravet på transparens och likabehandling inte är uppfyllt. Skäl för ingripande enligtLOU saknas därför i denna del. Reservationer Skanska gör gällande att anbudetfrån Turesson är orent då det innehåller reservationer och att anbudet därför bort förkastas. LOU saknar specifika bestämmelser avseende reservationer. Likabehand­ lingsprincipen kräver dock att samtliga anbud som utvärderas ska uppfylla kraven som ställs i upphandlingen för att en objektiv jämförelse mellan anbuden ska kunna gar anteras. Reservationer eller förbehållär då inte möjliga. DOM Sida11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 11391-12 E I GÖTEBORG Avdelning2 De anteckningar i anbudetfrån Turesson som avser saneringf'ar anses var a endast en hänvisning till förfrågningsunderlaget och dess redovisning av miljöstörande avfall som finns i bilagan"Rivningsinventering/Miljö­ störandeavfall", dvs.påträffatmiljöstörandeavfallinnefattasioffererat anbudspris medan upptäckter av ytterligar e miljöstörande avfall inte omfat­ tas av offererat anbudspris, utan som i förekommande fallfäller inom ra­ men förÄTA- ar beten. I dessa delar f'ar Turessons anbud anses inte orent på sätt Skanska görgällande. Turesson har i sitt anbud erbjudit sig att ut­ föra ar betet i överensstämmelse med deadministrativa föreskrifterna. Vad Turessons antecknat i sitt anbudf'ar i nuaktuella delar anses var a en hän­ visning till förfrågningsunderlaget och inte utgöra några egentliga reservat- 10ner. DäremotfårTuressonsanteckning"Enl. ritningKl2 ochKl3finnsbetong­ tak i gymnastiksal, rivning av detta ingår ej då vi är tveksamma till att det finns i verkligheten" uppfattas som en begränsning av rivningsar beten. Anteckningenfår därmed betraktas som en sådan inskränkning eller reser­ vation som medfört att kraven i förfrågningsunderlagetfrångåtts och att bolaget därigenom saknat möjlighet att göra relevanta bedömningar mellan de angivna anbuden.Därvid har särskilt beaktats att det har ålegat entre­ prenören att själv undanröja nämnda tvivel genom att själv informera sig om bl.a. eventuella hinder och dylikt som kan påverka entreprenadens ge.:. nomförande och även genom besök på plats informera sig om omfattning­ enavrivningochdemontering, jfrTekniskbeskrivning- Bygg, punkten BBCUndersökningar O D. Förfrågningsunderlaget i övrigt ger inte stöd för annat än attfrågaär om betongtak i gymnastiksalen. Turessons anbud borde därför inte ha medtagits i utvärderingen. l' Sammanfattning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida12 DOM 11391-12 E Bolaget har genom att kvalificera anbudetfrån Turesson till utvärdering, trots att anbudet inte uppfyllt alla krav som ställts i upphandlingen, brutit motdengrundläggandeprincipenomlikabehandling. Anbudetfrån Turesson hade därför rätteligen bort förkastats. En förutsättning för att be­ sluta om åtgärder enligtLOU är emellertid även att överträdelsen har med­ fört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. En utvärde­ ring utförd i enlighet med det ovan sagda innebär attSkanska skulle hamna på tredje plats. Skanska har då inte lidit eller kan komma att lida skada till följd av bolagets felaktiga förfar ande. Skanskasansökan ska därför avslås. VERKLAGAR, se bilaga1(DV3109/18 LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredragandenMichaelKoch.