Dok.Id 147744 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 1 (5) Mål nr 6092-09 2010 -06- 0 2 GÖTEBORG Avdelning 1 2010 -06- 0 1 KLAGANDE Codan Triplus AB, 556080-8841 Box 10233 434 23 Kungsbacka Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaten Caroline Ygge och jur.kand. Tobias Hamrin Advokatfirman Delphi Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Advokaten Mikael Karlsson och jur. kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns dom den 28 september 2009 i mål nr 6382-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer länsrättens dom och avskriver målet. YRKANDEN M.M. Codan Triplus AB ( Bolaget) yrkar att kammarrätten med ändring av länsrät­ tens dom ska besluta att Region Skånes (Regionen) beslut att avbryta upp­ handlingen upphävs och att rättelse av upphandlingen ska ske i enlighet med tidigare yrkande. För det fall kammarrätten skulle finna att yrkandet om KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 6092-09 rättelse inte kan prövas i denna instans bör målet återförvisas till förvalt­ ningsrätten för prövning av yrkandet om rättelse. Till stöd för sin talan anför Bolaget bl.a. följande. En upphandlande enhet som avbryter en pågående upphandling måste kunna presentera sakliga skäl för sådant beslut. Länsrät­ ten har funnit att de i målet aktuella utvärderingskriterierna är otydligt for­ mulerade, men detta kan ifrågasättas. De krav som uppställts måste anses klart utformade då betydelsen av dem är precis som uttrycks, dvs. att dropp­ hastigheten bör vara lätt att ställa in samt att infusionsaggregatet bör ge en jämn och säker infusionshastighet efter inställd dropphastighet. Kravens utformning står helt i enlighet med vad som är praxis i branschen och vad som generellt sett används vid upphandlingar av liknande slag. Ingen av testgrupperna har haft problem med frågornas utformning. Även slutsatsen att modellen för utvärdering inte skulle uppfylla kraven enligt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna är felaktig. Det framgår tydligt av kravspe­ cifikationen vilka egenskaper som kommer att tillmätas betydelse vid po­ ängsättningen, nämligen att dropphastigheten är lätt att ställa in samt en jämn och säker infusionshastighet. Det framgår vidare tydligt hur poäng­ sättningen kommer att ske, nämligen mindre bra-0 p, bra-2,5 och mycket bra-5 p. Anbudsgivama har därmed haft alla möjligheter att förutse vilka egenskaper som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen och hur denna kommer att ske. När det gäller poängsättningen i utvärderingen har denna helt utgått från testgruppens bedömning. Ett kriterium som t.ex. "dropphastigheten bör vara lätt att ställa in" lämnar visserligen ett visst ut­ rymme för en subjektiv bedömning från den tillfrågade personen. Detta är emellertid ofrånkomligt vid denna typ av kvalitativ utvärdering. Testgrup­ pernas bedömning i form av testprotokoll får anses vara så nära det går att komma en objektiv bedömning av de aktuella egenskaperna inom rimliga ekonomiska ramar. Användandet av testgrupper för att utföra bedömningar av kvalitativa krav är också en gängse metod i upphandlingar av denna typ. Att testgrupperna får utvärdera de uppställda egenskaperna enligt en skala är också vanligt. Vanligtvis består skalan dock bara av två steg- bra eller dåligt- varför skalan som använts i detta fall måste betraktas som ovanligt KAMMARRÄTTEN .I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 6092-09 väldefinierad och tydlig. Det har således inte förelegat för stort utrymme för subjektiva bedömningar på så sätt att det skulle föreligga fri prövningsrätt för Regionen. Regionens beslut att avbryta pågående upphandling är inte förenligt med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. I detta fall har myn­ digheten framfört påståendet om brister efter att myndigheten felaktigt till­ delat en anbudsgivare upphandlingskontraktet och först sedan frågan om rättelse till förmån för en annan anbudsgivare aktualiserats. Regionen har vid genomförandet av den aktuella upphandlingen åsidosatt bestämmelserna i LOU genom att göra en felaktig utvärdering av anbuden med följd att Me­ diplast AB felaktigt tilldelats upphandlingskontraktet avseende grupperna 4 och 43 i stället för Bolaget. Regionen bestrider bifall till överklagandet och vidhåller vad den tidigare anfört samt gör följande tillägg. Regionen har haft saklig grund för sitt be­ slut att avbryta upphandlingen. Regionen har iakttagit LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna. Det föreligger allvarliga fel i förfrågningsunder­ laget och till följd av dessa har Regionen inte kunnat genomföra en rättvis utvärdering. Kraven och principerna för poängsättning är inte utformade på ett transparent sätt. Aktuella och potentiella anbudsgivare har inte haft möj­ lighet att med tillräcklig tydlighet förutse vilka egenskaper som Regionen kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen. Modellen för utvärdering ger ett stort utrymme för subjektiva bedömningar och kan därför inte säker­ ställa en rättvis och objektiv bedömning. Betygsskalan "mindre bra- bra­ mycket bra" innehåller inte någon vägledning beträffande den nivå som krävs för att uppnå respektive betyg. Visst utrymme för subjektiv bedöm­ ning kan vara ofrånkomlig vid kvantitativa bedömningar, men i förevarande fall leder modellen för poängsättning till helt subjektiva och personliga be­ dömningar. Det finns därför stort utrymme för godtycke och följaktligen i praktiken fri prövningsrätt. Varken referenspersoner eller anbudsgivare har fått någon information i förfrågningsunderlaget beträffande vad Regionens referensgrupp ska väga in för att produkten ska anses mindre bra, bra eller mycket bra. Det framgår inte heller några objektiva måttstockar för vilken KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 6092-09 kvalitetsnivå som krävs för att erhålla de olika poängen. Vad som menas med "bra" beträffande krav på att "lätt att ställa in" eller "jämn och säker infusionshastighet" är omöjlig att förutse. Kravet på transparens beträffande utvärderingskriterier och den poängskala som ligger till grund för poäng­ sättningen i upphandlingar av tekniskt komplicerade produkter ställs enligt praxis högt (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3 582-09). Patient­ säkerhet ställer höga krav på infusions- och transfusionsaggregatens kvali­ tet. Det är därför av principiell vikt att höga krav på tydlighet i uttryckssättet ställs angående förfrågningsunderlag som gäller produkter som själva måste uppfylla höga krav, såsom medicinsktekniska produkter. I förevarande fall har förfrågningsunderlaget varit för otydligt och detta särskilt mot bakgrund av produktens karaktär. Mot bakgrund av ovanstående skulle en rättelse inte vara relevant och tillräcklig åtgärd. Det föreligger därför en saklig grund för avbrytande av upphandlingen. Regionen motsätter sig vidare prövning av Bolagets yrkande om rättelse då detta inte har prövats av länsrätten. Det skulle strida mot instansordningsprincipen att pröva yrkandet om rättelse. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Regionen meddelade i tilldelningsbeslut den 18 juni 2009 att Mediplast AB tilldelats upphandlingskontraktet i de aktuella produktgrupperna. Den 26 juni samma år ansökte Bolaget om överprövning och yrkade att den aktuella upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att Bolagets anbud skulle bedömas som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Läns­ rätten beslutade interimistiskt att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. Den 14 juli 2009 beslutade Regionen att avbryta upphandlingen. Länsrättens prövade i dom den 28 september 2009 frågan om avbrytandet av upphandlingen hade varit korrekt. I länsrätten rörde saken rättelse av pågående upphandling. Eftersom Re­ gionen i beslut den 14 juli 2009 meddelat att upphandlingen avbrutits, har det inte funnits förutsättningar för länsrätten att pröva målet på sätt som KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 6092-09 skett. Länsrättens dom ska därför undanröjas och målet avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) LÅNSRÄTTEN I DOM SKÅNE LÅN Avdelning 1 Christian Härdgård KLAGANDE Codan Triplus AB, 556 08 0-8 841 Box 1 0233 434 23 Kungsbacka Ombud: Advokat Caroline Ygge Jur. kand. Tobias Hamrin Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10Göteborg MOTPART Region Skåne 2918 9 Kristianstad Ombud: Advokat Mikael Karlsson Jur. kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget8 21134 Malmö SAKEN Sida l (5) 6382-09E 2009 -09- 2 8 Mål nr Meddelad i Malmö Dok.Id 238863 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeclitionstid måndag - fredag 08:00--16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Sida2 LÄNSRÄTTENI DOM 638 2-09 E SKÅNE LÄN Avdelning1 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bakgrund Region Skåne genomförde en upphandling benämnd "Injektions-, infu­ sions-, transfusions- och punktionsprodukter", dnr 0802483. Upphandling­ en genomfördes med tillämpning av öppet förfarande enligt LOU. Codan Triplus AB (Codan) ansökte den 26 juni 2009 oin överprövning av upp­ handlingen i den del den avser produktgrupperna 4 och 43. Samma dag förordnade länsrätten att upphandlingen inte får avslutas till dess annat beslutas. Den14 juli 2009 beslutade Region Skåne att avbryta upphandlingen i de aktuella delarna. Som skäl för beslutet angavs att Region Skåne på grund av ett allvarligt fel i förfrågningsunderlaget inte har kunnat välja det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Parternas yrkande och argumentation Codan har begärt överprövning av avbrytandebeslutet och yrkat att länsrät­ ten ska upphäva det samt besluta om rättelse i enlighet med vad bolaget yrkat i ansökan om överprövning. Som grund för sin talan har Codan an­ fört i huvudsak följande. När det gäller utformningen av bör-kraven "Dropphastigheten bör vara lätt att ställa in" och "Efter inställd dropphas­ tighet bör inf agg ge en jämn och säker infusionshastighet" anför Region Skåne att dessa är allmänt hållna och inte tillräckligt tydliga. Codan ifråga­ sätter Region Skånes påstående och undrar vari otydligheten skulle bestå. Kraven är språkligt sett klart utformade. Betydelsen av dem är precis det som uttrycks. Kravens utformning står helt i enlighet med vad som är prax­ is i branschen och som generellt sett används vid upphandlingar av t.ex. infusionsaggregat. Hade testgruppema ansett att frågorna var otydliga skul- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 638 2-09 E Avdelning 1 SKÅNELÄN le det framgått av att blanka svar lämnats in, vilket inte skett. Testgrupper­ na har således inte delat Region Skånes bedömning att frågorna skulle vara otydliga. Codan ifrågasätter även Region Skånes påstående att principerna för poängsättningen ger för stort utrymme för subjektiva bedömningar och att anbudsgivama därför saknat möjlighet att förutse vilka egenskaper som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen. Det framgår tydligt hur poängsättningen kommer att ske, nämligen enligt följande. "Mindre bra- Op, bra -- 2,5p, mycket bra - 5p". Användandet av testgrupper är van­ ligt förekommande vid upphandlingar av aktuella typer av produkter. Dock ska det tilläggas att vanligtvis består skalan bara av två steg - bra eller då­ ligt. Den skala som använts i den aktuella upphandlingen får därför betra.1<:­ tas som ovanligt väldefinierad och tydlig. Codan bestrider att det skulle föreligga fri prövningsrätt för Region Skåne i denna del. Testgruppernas bedömning får anses vara så nära det går att komma en objektiv bedöm­ ning av de aktuella egenskaperna inom rimliga ekonomiska ramar. Region Skåne har motsatt sig bifall till Codans talan samt anfört i huvud­ sak följande. Utformningen av nämnda bör-krav samt modellen för betyg­ sättning har sådana brister att det inte är möjligt för Region Skåne att göra en rättvis utvärdering av anbuden. Följaktligen kan Regionen inte välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Båda bör-kraven är allmänt hållna och förfrågningsunderlaget ger inte någon ledning för en anbudsgivare i vad som närmare avses med "lätt att ställa in". Inte heller bör-kravet på jämn och säker infusionshastighet är tillräckligt tydligt. Principerna för poängsättning ger vidare ett alltför stort utrymme för subjektiva bedöm­ ningar och leder i till det närmaste fri prövningsrätt för Regionen. Aktuella och potentiella anbudsgivare har därför saknat möjlighet att förutse vilka egenskaper som kan komma att tillmätas betydelse vid poängsättning. De vaga formuleringarna strider mot kraven på transparens. Ett förfrågnings­ underlag som har sådana brister att en rättvis utvärdering av inkomna an- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM bud inte är möjlig följer inte de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten. DOMSKÄL Tillämplig bestämmelse En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Länsrättens bedömning Frågan i målet är om Region Skånes beslut att avbryta pågående upphand­ ling är förenligt med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. För att en upphandlande enhet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att enheten kan presentera sakliga skäl för avbrytandebeslutet och att enhe­ ten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrätts­ liga regler inom offentlig upphandling, såsom reglerna om affärsmässighet, ickediskriminering, proportionalitet och likabehandling. Enligt länsrättens mening kan det lämpliga i att avvakta med att avbryta en upphandling tills fråga om överprövning aktualiserats ifrågasättas. En upp­ handlande enhet har dock rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger. En förutsättning för ett sådant beslut är dock att det är sakligt grundat. Anbudsgivama ska vidare skriftligen under­ rättas om beslutet och om skälen för detta. En sådan underrättelse, om än knapphändigt motiverad, har lämnats den 14 juli 2009. Sida 4 638 2-09 E LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 6382-09 E De i målet aktuella utvärderingskriteriema kan som sådana bedömas som otydligt formulerade. Det kan dock anmärkas att ett sådant förhållande inte synes ha påtalats från någon anbudsgivare. Länsrätten instämmer emeller­ tid också i Region Skånes bedömning att modellen för poängsättning kan innebära stora svårigheter för en utvärdering som uppfyller kraven på en upphandling i enlighet med bestämmelserna i LOU och de grundläggande principerna i gemenskapsrätten. Länsrätten finner därför att Region Skåne haft saklig grund för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Codans ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/1b) Bilaga HUR MA·N ÖVERKLAGAR Den som vm överklaga .kammarrättens avgörande slulJJ skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs a11ts.å till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet s.ka.11 ha kommit in till .kftnimarrätten inoin tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räc,ker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det lir av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövn.ing, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstUlstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eJJer dennes ombud och inges I original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer,· yrke, postadress och telefonnummer. DessutomskalladressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventueIJannanplatsdärklagandenkan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller 2. 3. 4. 5. adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrl!tten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att faprövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som kla_ganden vill fa till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sl!rslålt bevis. DY 6!1 WOl·ll Formulär 1