LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE Sodexo AB, 556232-7873 Box47620 117 94 Stockholm Ombud: Advokaten Peter Forsberg Jur.kand. Emma Nörler Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPARTER Bilaga 1. SAKEN DOM 2009-06-04 Meddelad i Göteborg Mål nr 1848-09 E 2531-09 E 2619-09 E Rotel 21 Sida 1 (8) Dok.Id 1694 88 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOD) 2009 -06· O 8 fEw] DOMSLUT Länsrätten avslår Sodexo AB:s ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet upphör härmed att gälla. LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Sida 2 2619-09 E Avdelning 2 YRKANDEN M.M. ..V�stra Götalandsregionen m.fl. genomför en upphandling av hjälpmedels­ försörjning i Västra Götalandsregionen och samtliga kommuner i Västra Götalands län. Av tilldelningsbeslutet framgår att Sodexo AB inte tilldela­ des upphandlingen. Efter att Sodexo ansökt om överprövning av upphandlingen har länsrätten den16 mars 2009 beslutat att den tills vidare inte får avslutas. Sodexo AB (Sodexo) har begärt överprövning av upphandlingen och i för­ sta hand yrkat rättelse på så sätt att det vinnande anbudet förkastas samt i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om. Sodexo har anfört i hu­ vudsak följande. Upphandlingen rör försörjning av personliga hjälpmedel inom ramen för den regionala och kommunala sjukvården. För närvarande svarar Västra Götalandsregionens Regionservice Område Hjälpmedel (Re­ gionservice) för den huvudsakliga hjälpmedelsförsörjningen. Inför upp­ handlingen så beslutade regionfullmäktige att Regionservice skulle lämna ett anbud. Anbudet benämns i förfrågningsunderlaget som "egemegian­ bud". I förfrågningsunderlaget anges som skallkrav att tillträdande leveran­ tör ska överta all av Område Hjälpmedel ägd hjälpmedelsutrustning till ett pris av ca 306 mkr, vilket är bokföringsvärdet. På fråga från anbudsgivare har upphandlande myndigheter svarat att Regionservice ska köpa utrust­ ningen på samma sätt som en extern anbudsgivare eftersom en konkurrens­ fördel annars uppstår. Regionservice accepterar i sitt anbud att köpa hjälp­ medelsutrustningen, i de fall de inte redan äger denna. Detta föranledde ett förtydligande från Regionservice av vilket framgår att de redan äger mer­ parten av den utrustning som ska övertas. Värdet på den utrustning som de äger uppskattades till ca 296 mkr. Det står därmed klart att Regionservice inte uppfyller skallkravet såsom detta getts uttryck för i förfrågningsunder­ lag samt kompletteringar. Regionservice får anses ha reserverat sig mot 1848-09 E 2531-09 E LÄNSRÄTTEN DOM 1848-09 E I GÖTEBORG 2531-09 E Avdelning 2 skallkravet på övertag av all hjälpmedelsutrustning. Detta faktum påverkas inte av den allmänt hållna skrivningen om att angivna skallkrav accepteras. Skrivningen innebär inte heller att upphandlande myndigheter kan frångå sitt ansvar att göra en egen bedömning av huruvida skallkraven är uppfyll­ da eller inte. I den mån upphandlande myndigheter har beslutat att inte upprätthålla skallkravet konstateras att Regionservice till följd av ägandesi­ tuationen har en väsentlig konkurrensfördel. Vid upprättandet av deras egna anbud har de fått kalkylera med hela den kostnad som köpet av ut­ rustningen medför samt med en genomsnittlig ränta om5 ,5 procent och en avskrivningstid om fem år. Deras årliga kostnad uppskattas till69 mkr och den totala kostnaden till340 mkr. Det framgår inte vilka kostnader Region­ service har haft att räkna med. Den ekonomiska utredning som de upp­ handlande myndigheterna hänvisar till har utförts och getts in av Region­ service och är därför inte en oberoende utredning. Den är snarare att anse som en anbudskomplettering från Regionservice. Inget tyder på att denna komplettering begärts av upphandlande myndigheter. Av LOU och förar-­ betena till lagen följer att förtydliganden och kompletteringar endast får ske på initiativ av upphandlande myndighet och endast när de kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Upphandlande myn­ digheter gör gällande att de har begärt kompletteringen men någon skriftlig begäran eller dokumentation till stöd för detta har inte presenterats. All kommunikation mellan upphandlande myndigheter och leverantörer bör dokumenteras. Övriga frågor under upphandlingen har också ställts skrift­ ligen. Upphandlande myndigheter ska inte beakta en komplettering som gjorts på anbudsgivarens initiativ. Av utredningen framgår vidare inte hur Regionservice beräknat sitt anbud i syfte att säkerställa konkurrensneutrali­ teten. Omständigheten att utredningen lämnats in efter det att anbudstiden löpt ut gör att trovärdigheten starkt kan ifrågasättas. Regionservice har en­ dast behövt räkna med en kostnad om ca10 mkr. Påståendet att en eventu­ ell övergång av hjälpmedelsutrustningen till Regionservice endast hade inneburit ett nollsummespel är direkt felaktigt. Konkurrensneutraliteten Sida3 2619-09 E Sida4 2619-09 E hade endast kunnat säkras om Regionservice, som en egen resultatenhet inom Västra Götalandsregionen, varit tvungen att köpa utrustningen på samma villkor som övriga anbudsgivare. De overheadkostnader som redo­ visas i Regionservice anbud innefattar inte heller några kostnader för hjälpmedelsutrustning. Den andra utredningen som de upphandlande myn­ digheterna hänvisar till är en räkneövning som inte visar hur Regionservice beaktat en fiktiv kostnad och hur det i så fall kunnat säkerställas att så skett. De upphandlande myndigheterna har brutit mot principerna om lika­ behandling och transparens genom att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav. Upphandlande myndigheter yrkar att begäran om överprövning ska lämnas utan vidare åtgärd och anför i huvudsak följande. I Regionservice anbud står att de "erbjuder hjälpmedelsförsörjning i enlighet med förfrågningsun­ derlaget samt därtill hörande kompletteringar. De villkor som inte kom­ . menteras i anbudet följer kraven i enlighet med förfrågningsunderlaget och de svar som erhållits under anbudstiden." I anbudskuvert nr1 redovisar Regionservice overheadkostnader och internränta samt skriver att "angivna skallkrav accepteras och bekräftas härmed". Regionservice anbud kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivaren uppfyller de krav som ställts. Hjälpmedelsutrustningens bokförda värde uppgår till305 554 877 kr. Detta baseras på 296 460 55 2 kr för de produkter som vid tidpunkten för upp­ handlingen ägdes av Västra Götalandsregionen och var placerade hos bru­ kare eller på lager. Hos kommunerna i Skaraborg var upplägget ett annat eftersom kommunerna ägde dessa hjälpmedel med en återköpsskyldighet för Västra Götalandsregionen. Det bokförda värdet uppgick till9 094 3 25 kr. Regionservice är en del av Västra Götalandsregionen. Formell ägare till merparten av utrustningen är den juridiska personen Västra Götalandsregi­ onen. Att Regionservice, som i sin verksamhet förvaltar utrustningen, skul­ le köpa över denna skulle i praktiken innebära att utrustningen såldes till en annan avdelning inom Västra Götalandsregionen för att sedan köpas över LÄNSRÄTTEN DOM 1848-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 2531-09 E Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1848-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 2531-09 E 2619-09 E för samma summa. En investering inom den offentliga sektorn innebär normalt sett att det ges ett investeringsbidrag, vilket resulterar i en kapital­ tjänstkostnad. Kapitaltjänstkostnaden beräknas på investeringens storlek, dvs. det bokförda värdet. Detta betyder att det för den offentliga sektorns vidkommande inte finns någon ytterligare finansieringskostnad. Helheten ligger i kapitaltjänstkostnaden. De produkter som ligger hos andra kom­ muner ska köpas in. Finansieringen av dessa återköp sker på samma sätt som all annan investering. Den som sköter eventuell upplåning inom den offentliga sektorn är finanssidan och det är denna avdelning som också tar hem de interna ränteintäkterna. Med hänsyn taget till hur det fungerar inom den offentliga sektorn innebär detta att Regionservice uppfyller uppställt skallkrav eftersom de köper in de delar som ligger utanför Västra Göta­ lansregionen. De delar som redan Västra Götalansregionen är ägare till skulle kunna säljas och återinköpas. Resultatet av ett antal interna bokfö­ ringsåtgärder skulle emellertid bli ett nollsummespel. Det viktiga är i stäl­ let att rätt kalkylbelopp används vid anbudsgivningen. För att säkerställa detta har en utredning gjorts av ekonomicontrollern inom Västra Götalans­ regionen. Utredningen begärdes under utvärderingsfasen av upphandlande myndigheter. Denna säkerställer att samtliga produkter ingår i Regionser­ vice anbud och att Regionservice har använt det bokförda värdet (ca 305 mkr) som underlag i samtliga kalkyler. Utredningen ger vid handen att Regionservice inte haft någon konkurrensfördel. Det framgår också av Re... gionservice anbud att overheadkostnaderna tagits med och redovisats öppet liksom den internränta om fyra procent som tillämpas. När det gäller over­ headkostnaderna är dessa redovisade i anbudet för den del som ligger ovanpå Regionservice egna kostnader och beaktade i prissättningen. För att ytterligare säkerställa att det inte funnits någon konkurrensfördel har en andra utredning gjorts av ekonomiavdelningen i Uddevalla kommun. I ut­ redningen har samma kalkylbelopp använts samt en ränta om fyra procent och en avskrivningstid om fem år. Detta ger en total kostnad på 336,6 rnkr för Regionservice. Med hänsyn till att Sodexo uppskattat sina avskriv- Sida 6 2619-09 E ningskostnader och räntor till 340 mkr torde det inte finnas någon konkur­ rensfördel för Regionservice. Skillnaden är effekten av en lägre räntesats. Den sak som kvarstår är det faktum att Regionservice arbetar utan vinstin­ tresse. Så är emellertid fallet för hela den offentliga sektorn. Sammanfatt­ ningsvis konstateras att Regionservice uppfyller ställda skallkrav och att deras anbud bygger på samma kalkylmässiga grund som övriga anbud. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I avsnitt 1.14, "Övertagande av befintlig hjälpmedelsutrustning", står att "anbudsgivaren skall överta den av Område Hjälpmedel ägda hjälpmedels­ utrustningen". Det bokförda värdet är enligt förfrågningsunderlaget 305 554 877 kr. Vidare anges att "tillträdande leverantör skall överta hjälpmedelsutrustningen till ovan fastställt pris genom egen eller extern finansiering". Av avsnitt 1.18, "Anbudsprövning", framgår att "den an­ budsgivare som erhåller den lägsta sammanlagda prisbilden kommer att framstå som vinnare av upphandlingen". LÄNSRÄTTEN DOM 1848-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 2531-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING Sida7 2619-09 E Fråga om anbudet från Regionservice strider mot skallkravet att hjälpme­ delsutrustning till visst belopp ska köpas av anbudsgivaren I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska överta viss hjälpme­ delsutrustning till ett bestämt pris. Sodexo gör gällande att Regionservice inte uppfyller detta krav eftersom de i praktiken redan äger större delen av utrustningen. Den som formellt äger merparten av hjälpmedelsutrustningen är den juridiska personen Västra Götalandsregionen. Utrustningen förvaltas av Regionservice, som är en del av Västra Götalandsregionen. Att Region­ service anbud antagits innebär att de kommer att köpa den del av utrust­ ningen som Västra Götalandsregionen inte redan äger. Syftet med det ak.­ tuella skallkravet torde vara att garantera en egendomsövergång av hjälp­ medelsutrustningen till den nya leverantören. Mot bakgrund härav måste skallkravet anses vara uppfyllt trots att det endast är en del av den totala hjälpmedelsutrustningen som faktiskt kommer att övergå. Det av Sodexo påtalade ägandeförhållandet innebär följaktligen inte att Regionservice anbud strider mot skallkravet och inte heller att de kan anses ha reserverat sig mot detta. Fråga om konkurrensneutraliteten varit åsidosatt Både Sodexo och Regionservice har kalkylerat med hela köpesumman för hjälpmedelsutrustningen med en avskrivningstid om fem år. Den ränta som Regionservice räknat med har dock varit1 ,5 procentenheter lägre än So­ dexos ränta. Det noteras här att Sodexo inte har invänt mot att den beräk­ ning som Regionservice gjort är rimlig i och för sig. Regionservice har således utgått från samma inköpskostnad som övriga anbudsgivare när de upprättat sitt anbud. Kostnaden är på grund av ägandeförhållandena till 1848-09 E 2531-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 2531-09 E Sida 8 2619-09 E största delen fiktiv. Oaktat detta innebär den omständigheten att hela kost­ naden legat till grund för kalkyleringarna att Regionservice inte kan anses ha haft någon otillbörlig konkurrensfördel. Sammanfattningsvis ger sålunda vad Sodexo anfört i målet inte stöd för att upphandlingen skett i strid med LOU på ett. sådant sätt att den bör göras om. Sodexos ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/IB) LÄNSRÄTTEN DOM 1848-09 E <� Göran Schiller /SLN Dok.Id 169476 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031-732 70 00 E-post: lansrattenigoteborg@dorn.se LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 MOTPARTER 1. Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg 2. Ale kommun 449 80 Alafors 3. Alingsås kommun 441 81 Alingsås 4. Bengtsfors kommun Box 14 666 21 Bengtsfors 5. Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd 6. Borås stad 501 80 Borås 7. Dals-Eds kommun Box 31 668 21 Ed 8. Essunga kommun 465 82 Nossebro 9. Falköpings kommun 521 81 Falköping 10. Färgelanda kommun 458 80 Färgelanda 11. Grästorps kommun 467 80 Grästorp 12. Gullspångs kommun Box 400 547 24 Gullspång Bilaga 1 Mål nr 1848-09 E 2531-09 E 2619-09 E Rotel 21 Sida 1 (4) Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 031-711 78 59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 2 1848-09 E 2531-09 E 2619-09 E Avdelning 2 13. Göteborgs kommun 404 8 2 Göteborg 14. Götene kommun 533 80 Götene 15. Herrljunga kommun Box 201 524 23 Herrljunga 16. Hjo kommun 544 81 Hjo 17. Härryda kommun 435 80 Mölnlycke 18. Karlsborgs kommun 546 8 2 Karlsborg 19. Kungälvs kommun Nämndhuset 44 2 81 Kungälv 20. Lerums kommun 443 80 Lerum 21. Lidköpings kommun 531 88 Lidköping 2 2. Lilla Edets kommun 463 80 Lilla Edet 23 . Lysekils kommun 453 80 Lysekil 24. Mariestads kommun 54 2 86 Mariestad 25. Marks kommun 511 80 Kinna 26. Melleruds kommun 464 80 Mellerud 27. Munkedals kommun 45580 Munkedal LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 3 1848-09 E 2531-09 E 2619-09 E 28. Mölndals kommun 431 82 Mölndal 29. Orust kommun 473 80 Henån 30. Partille kommun 433 82 Partille 31. Skara kommun 532 88 Skara 32. Skövde kommun 541 83 Skövde 33. Sotenäs kommun 456 80 Kungshaim1 34. Stenungsunds kommun 444 82 Stenungsund 35. Strömstads kommun 452 80 Strömstad 36. Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga 37. Tanums kommun 457 81 Tanumshede 38. Tibro kommun 543 80 Tibro 39. Tidaholms kommun 522 83 Tidaholm 40. Tjörns kommun 471 80 Skärhamn 41. Tranemo kommun 514 80 Tranemo 42. Trollhättans stad 461 83 Trollhättan LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 4 18 48- 09 E 2531- 09 E 2619- 09 E 43. Töreboda kommun Box8 3 545 22 Töreboda 44. Uddevalla kommun 4518 1 Uddevalla 45. Ulricehamns kommun 5238 6 Ulricehamn 46. Vara kommun 5348 1 Vara 47. Vårgårda kommun Box 143 447 00 Vårgårda 48. Vänersborgs kommun 46285 Vänersborg 49. Åmåls kommun Box 62 662 22Åmål 50. Öckerö kommun 47 5 8 0 Ö c k e r ö SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för öve.tk.lagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kotnmer in nästa vardag. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där k:la-­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Oro någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift oro länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga katnmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katnmarrätten lämnar prövningstill­ stånd oro det är av vikt för ledning av rättstil­ läropningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Oro prövningstillstånd .inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövning�­ tillstånd bör meddelas. Q t:. QJu:::, "O . ""0N www.domstol.se