FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 20l0-11-26 Mål nr 3953-10 E r 'JC::%i%'i/{} �, Sida I (6) Meddelad i Härnösand Strömsunds kommun Teknik- & serviceförvaltning Box 500 833 24 Strömsund SAKEN Föredraganden G Lavås SÖKANDE Trångsviken Bygg AB F4 Byggnad 62 832 96 Frösön MOTPART Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 11008 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 30 septem­ ber 2010 och avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3953-10 E I HÄRNÖSAND 2010-11-26 BAKGRUND OCH YRKANDEN Strömsunds kommun (kommunen), som genomför upphandling avseende Levinsgården, Gäddede, har i tilldelningsbeslut den 24 september 2010 beslutat att avtal kommer att träffas med annat bolag än Trångsviken Bygg AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar - utom annat - att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Strömsunds kommun har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att anta anbudsgivare trots att denne inte uppfyller kravet om anbudets giltighetstid. Av förfråg­ ningsunderlaget (AFB.33) Anbuds giltighetstid framgår att anbud ska vara bindande till och med den 2010-12-31. Bolagets anbud förkastades på grund av att bolaget inledningsvis angett att anbudet var giltigt till och med den 2010-10-31 och efter fråga om förtydligande från Strömsunds kom­ mun har bolagets svar ansetts som en ändring av anbudet. Bolagets anbud var lägst. Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud uppgett att anbudets giltighetstid är 120 dagar. Räknat från datum för upphandlingen (2010-08- 31) innebär detta att det vinnande bolagets anbud sträcker sig till den 29 december 2010 vilket medför att inte heller detta anbud uppfyllt upphand­ lingens skall-krav. Strömsund kommun har genom att anta det vinnande bolagets anbud brutit mot den grundläggande principen om likabehandling av anbudsgivare och upphandlingen ska därför göras om. Det är inte till­ räckligt att upphandlingen rättas på så sätt att det vinnande bolagets anbud förkastas eftersom den kvarvarande anbudsgivaren har lämnat ett anbud som överstiger bolagets anbud med över 3 000 000 kr. Detta skulle innebä­ ra en ofördelaktig ekonomisk affär för Strömsunds kommun. Utöver detta konstateras att Strömsunds kommun i sin anbudsutvärdering inte berört anbudskriteriet energiförbrukning enligt AFB. 52. Även detta anses vara ett skäl för att upphandlingen ska göras om. Bolaget kan komma att lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-26 skada i händelse av att kommunen tecknar avtal med den antagna leveran­ tören. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I förfråg­ ningsunderlaget för nu aktuell upphandling framgår följande i de administ­ rativa föreskrifterna AFB.33 Anbudets giltighetstid "Anbudet skall vara bindande till och med 2010-12-31". I anbud från bolaget framgår att "B.20. Anbudet är bindande till och med 2010-10-31". Kommunens bedömning är att detta enligt gnmdläggande avtalsrättsliga principer är att anta som en så kallad oren accept och därmed ett avslag i förening med nytt anbud. Kom­ munens uppfattning är att om detta skulle accepteras skulle det synnerligen strida mot de gnmdläggande gemenskapsrättsliga principerna som ligger till grund för 1 kap. 9 § LOU. Kommunen ansåg det inte vara klart om bo­ lagets anbudstid var en så kallad uppenbar felskrivning så kommunen be­ gärde ett förtydligande. Bolaget framförde då att "Förtydligande avseende B.20. i vårat anbud: Vårt anbud är bindande till 2010-12-31 underförut­ sättning attfärdigställandetiden skjuts i samma omfattning som starttiden om sådanförskjutning sker." Även detta är, enligt kommunen, en oren ac­ cept eftersom den villkoras med att även ett annat krav (färdigställandetid) i anbudsförfrågan ändras, och kan således inte godtas enligt de grundläg­ gande principerna i LOU. Vidare har bolaget anfört att kommunen inte har Sida 3 3953-10 E berört energiförbrukning i sin anbudsvärdering. Kommunen anser detta vara ett felaktigt påstående då det tydligt framgår av utvärderingen att även energiförbrukning ingår i kommunens utvärdering av de inkomna anbuden. Sammanfattningsvis har kommunen bedömt att bolaget inte uppfyllt skall­ kravet avseende anbudstid och måste således förkastas på den grunden. Vidare anser kommunen att kvalificeringen och utvärderingen genomförts i enlighet med ställda krav i förfrågningsunderlaget. Diskvalificeringen av bolagets anbud har skett på sakliga grunder. Kommunen anser därmed att principerna i LOU inte brutits. Sida4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 3953--10 E I HÄRNÖSAND 2010-11-26 Förvaltningsrätten har den 30 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010. LOU ska därför tillämpas i dess lydelse före den dagen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I de administrativa föreskrifterna AF 1-01 anges bl.a. följande: "AFB.33 Anbuds giltighetstid Anbud skall vara bindande till och med 20l 01231." Bolaget har i sitt anbud angett följande angående anbudets giltighetstid: "20. Anbudet är bindande till och med 20l0-10-31." I förtydligande av anbudet har bolaget uppgett följande: "Förtydligande avseende 8.20 i vårat anbud: Vårt anbud är bindande till 2010-12-31 under förutsättning att färdigställandetiden skjuts fram i samma omfattning som starttiden om sådan förskjutning sker." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-26 Vidare anges i de administrativa föreskrifterna AF 1-01 bl.a. följande: "AFD.42 Igångsättningstid Entreprenaden beräknas kunna påbörjas under okt 2010 i samråd med B. Det förutsättes att erforderligt kommunalt beslut erhålls. AFD.44 Färdigställandetider Kontraktsarbetena i deras helhet skall vara färdigställda och tillgängliga för slutbesiktning senast 20111210." Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har invänt att vinnande anbud inte uppfyller skall-kravet avseende giltighetstiden för anbudet och att upphandlingen därför ska göras om. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kravet avseende giltighets­ tiden är ett tydligt skall-krav. Bolaget har i sitt anbud angett en giltighetstid för anbudet som avviker från den giltighetstid som kommunen angett. Efter det att kommunen begärt ett förtydligande från bolaget har bolaget angett anbudets giltighetstid till det datum som anges i skall-kravet men då också villkorat giltighetstiden genom att ange villkor avseende färdigställandeti­ den. Förvaltningsrätten finner i likhet med kommunen att inte heller detta förtydligande, mot bakgrund av det villkor som ställts, kan anses uppfylla skall-kravet. Eftersom bolagets anbud således inte uppfyllt samtliga skall­ krav kan inte bolaget anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Vid sådan bedömning saknas anledning att pröva frågan om vinnande anbud uppfyller samtliga skall-krav. Det föreligger därmed inte skäl att besluta att upphandlingen ska göras om och ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Vad som anförts i övrigt föranleder inte annan bedömning. Sida 5 3953-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-26 Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska det interimistiska beslutet upphävas. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Ingela Berggren Sida 6 3953-10 E ut!l.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyarsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person-• eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, malnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut NWW .domstol se som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. ,\dressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gs