FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2014-02-14 Mål nr 4379-13 KONKURRENSVERKET 2014 -02- 1 4 Avd Dnr KSnr Föredragande: Victor Ericsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Jonab Anläggnings AB, 556524-1337 Slagfältsvägen l 302 62 Halmstad Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Ombud: Jonas Sunding Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 2. HSJ Golfanläggningar AB, 556760-9051 Dumpergatan 11 442 40 Kungälv ·sAK EN Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att för­ nyad anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från HSJ Golfanlägg­ ningar AB inte tas upp till utvärdering. Dok.Id 85319 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Markaryds kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av utfö­ randeentreprenad avseende sluttäckning av del av Alandsköps deponi i kommunen. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 18 november 2013 har kommunen beslutat att anta det anbud som lämnats av HSJ Golfanlägg­ ningar AB (HSJ). Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat för­ farande enligt LOU. Jonab Anläggnings AB (Jonab) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att för­ nyad anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från HSJ Golfanlägg­ ningar AB inte tas upp till utvärdering. Jonab anför sammanfattningsvis följande till stöd för sin ansökan. HSJ:s anbud uppfyller inte de obligatoriska krav som kommunen uppställt och anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Av AFB.31 i Administrativa föreskrifter framgår bl.a. att anbudet ska vara uppställt och innehålla upp­ gifter enligt anbudsformulär. I anbudsformuläret anges att prissatt mängd­ förteckning med beskrivning ska bifogas anbudet. Av den mängdförteck­ ning som HSJ bifogat till sitt anbud framgår dock att ett flertal uppgifter som efterfrågats av kommunen saknas helt eller har angetts felaktigt. HSJ:s anbud uppvisar brister enligt följande. Uppgift om a-pris för Avjämnings­ skikt Fall B och Förstärkningslager Fall B saknas för kod CEB.1123. Upp­ gift om a-pris för Gasdräner Fall A saknas och mängd för Gasdräner Fall B är felaktig (175 m3 istället för 150 m3) för kod CEC.3112. Uppgift om a­ pris för Kringfyllning Fall B saknas för kod CEC.33. Uppgift om a-pris för Vegetationsskikt Fall A saknas för kod DCL. Samtliga efterfrågade timpri­ ser saknas för kod Ö. Det är ett uttryckligt krav att anbudet ska innehålla uppgifter enligt anbudsformuläret. Av anbudsformuläret framgår vidare att prissatt mängdförteckning ska bifogas anbudet. Att mängden anges till O i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ vissa fall innebär inte att a-pris inte ska lämnas. Eftersom mängdförteck­ ningen i HSJ:s anbud saknar ett flertal prisuppgifter som efterfrågas i för­ frågningsunderlaget är det uppenbart att anbudet inte är komplett och att bolaget därmed inte uppfyller kommunens obligatoriska krav i denna del. Att kommunen trots brister i anbudet tilldelat HSJ kontraktet strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Detta har inneburit uppenbar skada för Jonab eftersom bolaget vid en korrekt genom­ förd utvärdering hade tilldelats kontraktet. Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig angående ansökan om över­ prövning. I yttrandet har följande anförts. Kommunen har blivit upplyst att det finns brister i inlämnade anbudsunderlag som inte uppmärksammats vid deras granskning. Vid närmare granskning har kommunen upptäckt att det finns brister även i övriga anbud som kommunen inte i detta läge kan ändra på utan att kommunen avbryter och går ut med ett helt nytt förfråg­ ningsunderlag där de tydliggör utvärderingskriterierna. HSJ har beretts tillfälle att yttra sig angående ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. HSJ:s anbud uppfyller de obligatoriska krav som kommunen har ställt upp. I förfrågningsunderlaget finns tre skall-krav. Anbudet ska lämnas in i skriftlig pappersform, anbudet ska vara skrivet på svenska och samtliga priser ska anges i svenska kronor (SEK) och anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare. Alla dessa skall-krav är upp­ fyllda. En mängdförteckning med beskrivning har bifogats i enlighet med vad anbudsformuläret säger. Det finns inget som säger att det är mängdför­ teckningen, ifylld, från förfrågningsunderlaget som ska bifogas. Angående de punkterna HSJ inte har prissatt, har dessa inte prissatts då de inte är mängdsatta. Ett a-pris skulle endast resultera i summa O kr. En mängdför­ teckning ska visa hur mycket av någonting som ska göras. Om mäng­ den/storleken är O så är det ingenting som ska utföras. Det är svårt att pris­ sätta något som är O då storleken/mängden som ska utföras avgör a-priset. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ När det gäller CEC.3112 är det helt rätt att det är felaktiga 175 m3 istället för 150 m3 och de har inte med prissättningen för kringfyllnad av gasdräne­ ring. Dessa fel gör inte att de avviker enligt anbudsformuläret och innebär inte heller att de inte skulle uppfylla kraven i anbudsformuläret. Kommu­ nen har inte brustit eller åsidosatt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU i och med att de antagit deras anbud. Kommunen har, såvitt framgår av handlingarna i målet, ännu inte fattat något beslut om att avbryta den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten prövar därför Jonabs ansökan om överprövning i sak. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt I.kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förut­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlagets mängdförteckning framgår att det under ett flertal punkter som anbudsgivare ska lämna prisuppgift för finns mängder som uppgår till O av respektive måttenhet. Av punkt CEB.1123 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att den mängd som anbudsgivare ska lämna pris­ uppgift för är O m3 för både "Avjämningsskikt Fall B" och "Förstärknings­ lager Fall B". Under punkterna CEC.3112 och DCL har mängden angetts till O m3 för "Gasdräner Fall A" respektive O m2 för "överbyggnaderför vegetationsytor Fall B". Under punkten Ö har kommunen efterfrågat pris­ uppgift för O timmar angående samtliga timpriser. Av HSJ:s bifogade mängdförteckning finns det inte några prisuppgifter lämnade för någon av dessa mängder och inte heller några angivna timpri­ ser för punkten Ö. Jonab har gjort gällande att detta utgör en brist i anbudet då ett anbud enligt punkt AFB.31 i förfrågningsunderlaget ska vara upp­ ställt och innehålla uppgifter enligt anbudsformulär och då det enligt an­ budsformuläret ska bifogas en prissatt mängdförteckning. Med prissatt mängdförteckning får enligt förvaltningsrättens mening för­ stås en mängdförteckning med uppgifter om pris för de mängduppgifter som framgår av förfrågningsunderlaget. Då det enligt förfrågningsunderla­ get får anses framgå att det inte kommer att krävas någon mängd angående dessa punkter kan HSJ:s anbud enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara inkomplett eller bristfälligt utformat i dessa delar. Angående punkt CEC.3112 har Jonab även anfört att HSJ:s anbud är brist­ fälligt då det angetts en felaktig mängd för "Kringfyllning av dränering, Gasdräner Fall B". Mängden enligt HSJ:s bifogade mängdförteckning är 175 m3 jämfört med den i förfrågningsunderlaget angivna mängden 150 m3 • Förvaltningsrätten konstaterar att den felaktigt angivna mängden har 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ lett till att det totala priset i HSJ:s anbud avser en större total mängd enligt mängdförteckningen än vad som upphandlingen avser enligt förfrågnings­ underlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att med ett oförändrat å-pris för 1 m3 skulle 33 det totala priset för utförande av 150 m bli lägre än utförandet av 175 m . Vid ett sådant förhållande skulle således HSJ:s anbud som redan hade lägsta pris få ett ännu lägre pris om korrekt mängd angivits. I målet har emellertid inte framkommit om HSJ:s å-pris för 1 m3 vid utfö­ rande av 150 m3 skulle komma att bli högre, lägre eller oförändrat jämfört med det i mängdförteckningen angivna å-priset 195 kr för 1 m3 vid utfö­ 3 rande av 175 m • Det kan därmed enligt förvaltningsrättens mening i vart fall inte uteslutas att priset för utförandet av 150 m3 skulle bli annat än lägre än priset för 175 m3 • Då det därmed inte direkt går att utläsa vad HSJ:s pris för den korrekta mängden 150 m3 skulle ha blivit om denna mängd angivits uppvisar HSJ:s anbud en brist i detta hänseende. Jonab har även anfört att HSJ:s anbud innehåller en brist då prisuppgift saknas för punkt CEC.33 i förfrågningsunderlagets mängdförteckning. Av denna punkt framgår att anbudsgivare ska lämna prisuppgift för kringfyll­ ning för avstängningsanordning, nedstigningsbrunn m.m. med en mängd av 15 m3 för Fall B. Förvaltningsrätten konstaterar att det i detta fall finns en uttrycklig mängd angiven i förfrågningsunderlaget och att det enligt den bifogade mängdförteckningen till HSJ:s anbud inte framkommer någon prisuppgift för denna mängd. Eftersom prisuppgift för korrekt mängd under punkt CEC.3112 inte direkt går att utläsa och då prisuppgift saknas för punkt CEC.33 kan HSJ enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha bifogat en prissatt mängdförteck- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4379-13 I VÄXJÖ ning till sitt anbud. HSJ:s anbud har därmed inte uppfyllt de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda krav och därmed vid utvärderingen frångå de krav som uppställts i förfrågningsun­ derlaget har kommunen åsidosatt de grundläggande principerna om likabe­ handling och transparens som anges i 1 kap. 9 § LOU. Enligt vad som framkommit placerade sig Jonab på andra plats vid anbudsutvärderingen och Jonab måste därmed ha lidit eller kunnat komma att lida skada av kommunens agerande. Den konstaterade bristen har inte påverkat det kon­ kurrensuppsökande skedet och det får anses tillräckligt att förordna om rättelse vilket ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet från HSJ inte tas upp till utvärdering. Jonabs ansökan om över­ prövning ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Maria Dahlqvist _,j_��""--,c. Ii!-!J; HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd intemeddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -,..... Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. :Js 0 °' ,.....0 1. >t<) 0 Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se