FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IFALUN 2017-02-07 1 Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i Falun Annika Björklund Mål nr 5493-16 SÖKANDE Holly's Diner AB, 556936-1560 Svedjavägen 16 823 93 Segersta MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE t"'\' � 1'.rr"",1"'!'7 07 ""--. ,i UJ..,_, Avd Dnr KSnr Aktbil -· ·-- .,..,,.,..__ Förvaltningsrätten avslår Holly's Diner AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 184023 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5493-16 !FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) har på uppdrag av Bollnäs kommun genomfört en upphandling avseende transportlösning av färdiglagad mat till skolor och äldreboenden. Upphandlingen har skett ge­ nom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Anbud har lämnats av två leverantörer varvid Egab Bevakning AB (Egab) tilldelades kontraktet. Anbudet från Holly's Diner AB (bolaget) för­ kastades med motiveringen att de inte har den erfarenhet som krävs för upp­ draget. Bolaget ansöker om överprövning och anför i huvudsak följande. Tilldel­ ningen strider mot LOU på grund av att det finns felaktigheter i underlaget. Vidare har referensintagningen skett av beställaren och Egab uppfyller inte det ställda kravet att lämna tre oberoende referenser. Bolagets anbud ska antas då de uppfyller kraven och lämnat lägst pris. Inköp Gävleborg motsätter sig ansökan och anför i huvudsak följande. Det finns inga felaktigheter i underlaget och Egab uppfyller kravet att lämna tre stycken referenser. Det är rutin att beställaren, som kan uppdragets innehåll och omfattning, kontrollerar referenser i anbud. Ingen av bolagets angivna referenter kunde ge referenser för liknande åtaganden som genomförts de senaste tre åren. Efter referensintagningen har bedömningen gjorts att bola­ get inte har den erfarenhet som krävs för uppdraget. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Bestämmelser som hur offentliga upphandlingar ska genomföras regleras i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och i den nu gällande lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelser till den nu gällande lagen ska den upphävda lagen till­ lämpas för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5493-16 IFALUN upphandling som bolagets ansökan om överprövning avser påbörjades den 17 oktober 2016 varför den numera upphävda lagen är tillämplig. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna ··· innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). Vad gäller förfrågningsunderlagets utformning noteras att samtliga fordon ska ha miljöklass lägst EURO V (punkt 3.2.1 Fordon). Vid utvärdering av miljö ges avdrag på anbudspriset, EURO VI ger 100 000 i mervärde (pris­ avdrag) medan EURO V ger 0, (punkt 3.4 Miljö). Bolaget har bl.a. fört fram att underlaget är otydligt och att beställaren inte har något att vinna med hänsyn till att leverantören i stor utsträckning kan använda fordonen med lägre miljöklassning. Förvaltningsrätten kan i denna del konstatera att en leverantör kan erhålla prisavdrag för EURO VI vid utvärderingen. Förvalt­ ningsrätten kan därför inte finna att vad bolaget anför visar att förfrågnings­ underlaget innehåller brister i otydlighet eller strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Skäl för ingripande på denna grund före­ ligger således inte. Frågan är då om Inköp Gävleborg haft fog för att förkasta bolagets anbud. Av förfrågningsunderlaget (punkt 3. 1. 2 Teknisk förmåga och kapacitet) framgår att anbudsgivaren ska ha branscherfarenhet. Bevis på detta ska vara tre referenser från liknande åtaganden och förteckning över leveranser som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5493-16 IFALUN genomförts de senaste tre åren. Av förfrågningsunderlaget anges vidare (punkt 4.11 Särskilda leveransvillkor) att de angivna tiderna per område ska hållas absolut såvida ej särskild överenskommelse träffats. Tiderna är myck­ et viktiga då störningar medför förskjutningar i planeringen vid ordinarie verksamhet. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte uppfyller kvalificeringskra­ ven då de genom sina lämnade referenser inte visat sig ha den erfarenhet som krävs för uppdraget. Eftersom uppdraget omfattar matleveranser måste på- och avlastning samt transporter fungera för att hålla de tider som finns stipulerade i den leverans- och transportordning som gäller för uppdraget. Bolaget anför å sin sida att de uppfyller alla krav som uppställs i förfråg­ ningsunderlaget och att referensintagningen gjordes av beställaren som var partisk. Förfarandet gick inte rätt till och beställaren valde bl.a. att prata med en annan person än den som angivits som referent. Enligt 11 kap. 2 § LOU får upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet, vilket bl. a. kan innefatta referenser. Den omständigheten att beställaren har kontaktat refe­ renter visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att anbudsgivarna har särbehandlats. Bolaget har inte specificerat om referenterna intygade att bolaget har erfarenhet från liknande uppdrag under de senaste tre åren eller om det har förmåga att hålla de stipulerade hämtnings- och leveranstiderna. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att bolaget inte har visat att Inköp Gävleborg förfarit felaktigt vid den angivna referenstagningen. Bola­ get har därmed inte heller i denna del visat att Inköp Gävleborg i strid med LOU felaktigt uteslutit bolaget. Vidare har bolaget fört fram att Egab inte uppfyller kravet på att lämna tre oberoende referenser. Förvaltningsrätten noterar att Egab kommit in med fler än tre referenser. Något krav i förfrågningsunderlaget på att referenterna 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5493-16 IFALUN ska ha en viss befattning och vara oberoende av varandra finns inte. Bolaget har således inte heller i denna del visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § samma lag. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU varför bo­ lagets ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman u 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress -°' 0 5"' - .i1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011: 1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. § Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se 4.