Dok.Id 229650 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Elisabet Heimer DOM 2018-09-12 Meddelad i Falun Mål nr 2906-18 1f'1'.; · J.,,,q.• 1 l0 � SÖKANDE One Nordic AB, 556075-7287 Ombud: Advokat Helena Strömbeck Karlsson Malmöhusvägen 1 211 18 Malmö MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet. .:J.J.u 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-18 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket upphandlar totalentreprenad för utförande av drift och under­ håll samt eventuella reinvesteringar av kraft och belysning i komplexa och enkla anläggningar i Västra Götalands län (CTM 170372) genom ett förenk­ lat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 5 juni 2018. Trafikverket beslutade den 25 juni 2018 att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandebeslutet angavs bl.a. följande. På grund av bristfälliga upphandlingsdokument med bl.a. motstridiga uppgifter avseende vad som ska prissättas avbryter Trafik­ verket upphandlingen. Otydligheten i upphandlingsdokumenten har bl.a. inneburit att icke jämförbara anbud har lämnats, vilket har lett till att kon­ kurrens inte kunnat upprätthållas. One Nordic AB (One Nordic) ansöker om överprövning av avbrytandebe­ slutet och yrkar att beslutet ska ogiltigförklaras och upphävas. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Det saknas bestämmelser i LOU som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Enligt EU-domstolens praxis är ett beslut att av­ bryta en upphandling inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl Gfr mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz). Möjligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad på sådant sätt att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte får vara godtyckligt och måste följa de grundläggande principerna i unionsrät­ ten. Vidare är det den upphandlande myndigheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för avbrytandet Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref 43). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-18 I FALUN Vadparterna ariför One Nordic anför bl.a. följande. Trafikverket har inte haft sakligt godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen. Därmed har Trafikverket agerat i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. One Nordic bestri­ der att det föreligger otydligheter i förfrågningsunderlaget. Kapitel 4 be­ handlar både förebyggande och avhjälpande underhåll. Det var korrekt att i p. 1.1 i den ursprungliga mängdförteckningen exkludera kap. 4 eftersom förebyggande underhåll ska prissättas i p. 1.2 och avhjälpande underhåll ska prissättas enligt Pos 2 i mängdförteckningen. Exkluderingen av kap. 4 kvar­ står därför i den reviderade mängdförteckningen. Grundkostnaden för att hålla en beredskapsorganisation, jour osv. tillgänglig prissätts i p 1.1. Själva arbetet i samband med utryckningen och felavhjälpningen ersätts i p. 2.1- 2.2. I kompletterande förfrågningsunderlag nr 1 anges helt korrekt att p. 1.1 avser kostnaderna för att hålla jour. Med att hålla jour avses det som anges i kapitel 3 i den tekniska beskrivningen, nämligen att entreprenören ställer en beredskapsorganisation till förfogade åt Trafikverket. Någon motstridighet mellan den reviderade mängdförteckningen och det kompletterande förfråg­ ningsunderlaget föreligger inte då de båda handlingarna anger samma sak, nämligen att administration och jourhållning ska ersättas med fast ersättning enligt p. 1.1, förebyggande underhåll ersätts med fast ersättning enligt p. 1.2 medan övriga arbeten ersätts med en rörlig ersättning enligt p. 2 där avhjäl­ pande underhåll ersätts enligt p. 2.1-2.2. Trafikverket anför bl.a. följande. Trafikverket har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna och det föreligger godtagbara skäl för avbry­ tande då förfrågningsunderlaget har flera brister som strider mot de grund­ läggande principerna. Förfrågningsunderlaget har varit otydligt och motstri­ digt. Därmed har transparensprincipen inte kunnat upprätthållas då förfråg­ ningsunderlaget inte varit förutsägbart och riskerat att leda till icke jämför­ bara anbud. I den ursprungliga mängdförteckningen angavs att anbudsgivar­ na skulle ange pris för kontraktsarbeten i sin helhet exklusive arbeten i kap 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-18 I FALUN 3, 4 och 5 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. Med anledning av mängdförteck­ ningen ställde en av anbudsgivarna en fråga till Trafikverket. Frågan avsåg vad Trafikverket mera specifikt avsåg att anbudsgivarna ska prissätta i 1.1. och 1.2. Trafikverket uppgav i svar avseende p. 1.1 att mängdförteckningen justerats för att innefatta rätt delar i den tekniska beskrivningen. Trafikver­ ket uppgav även att punkten 1.1 gällde de administrativa kostnader och kostnaderna för att hålla jour. I samma svar skickades en reviderad mängd­ förteckning med. Av den mängdförteckningen framgick av 1.1 att pris för kontraktsarbeten skulle anges i sin helhet exklusive arbeten i kap. 4 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. I det skriftliga svaret angav alltså Trafikverket att jourhållning skulle tas med i beräkningen av anbudet men i den nya mängd­ förteckningen att kapitel 4 (som innehållerjourmoment) skulle exkluderas. Trafikverket klargjorde inte i sitt skriftliga svar vilken "jour" som avsågs eller hur de olika jourmomenten skulle anges. Detta har utgjort en otydlighet eftersom det förekommer både begrepp som "beredskapstjänstgöring", "be­ redskap" och "jour" i kapitel 2-4 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. En leverantör ska inte behöva gissa sig till vad som Trafikverket avsåg i denna del och Trafikverkets svar och reviderad mängdförteckning var således motstridiga. Trafikverket menar därför att transparensprincipen inte upprätthållits på ett godtagbart sätt. En anbudsgivare ska inte genom uteslutningsmetoden be­ höva tolka Trafikverkets förfrågningsunderlag. Upphandlingsdokumenten Av bilaga 6.5 mängdförteckning daterad den 19 mars 2018 framgår bl.a. följande. 1 Priser Fast ersättning 1.1 För kontraktsarbetena I sin helhet exklusive angivna arbeten i Kap 3, 4 och 5 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. Total fast ersättning per 12 månaders period st FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-18 I FALUN Av kompletterande förfrågningsunderlag nr 1 framgår bl.a. följande. Svar: Punkt1.1: MF justeras för att innefatta rätt delar i Teknisk beskrivning. Denna punkt gäller de Administrativa kostnaderna samt kostnader för att hålla jour. Punkt 1.2: Alla kostnader för fortlöpande underhåll på de anläggningsdelar som finns med i underlagen. Reviderade handlingar som bifogas: - Mängdförteckning dat. 2018-05-03. Av bilaga 6.5 mängdförteckning daterad den 3 maj 2018 framgår bl.a. föl­ jande. 1 1.1 st Förvaltningsrättens bedömning Av bilaga 6.5 mängdförteckning, daterad den 19 mars 2018, punkten 1.1 framgår att pris för kontraktsarbeten ska anges i sin helhet exklusive an­ givna arbeten i Kap 3, 4 och 5 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. Vidare framgår det av bilaga 6.5 mängdförteckning, daterad den 2 maj 2018, punkten 1.1 att pris för kontraktsarbeten ska anges i sin helhet exklusive angivna arbeten i Kap 4 i 6.6.1 Teknisk beskrivning. I kompletterande förfrågningsunderlag nr 1 har Trafikverket angett att punkten 1.1 i den senare mängdförteckning­ en gäller bl.a. kostnader för att hålla jour. Av bilaga 6.6.1. Teknisk Beskriv­ ning framgår att kapitel 4 innehåller beskrivningar av t.ex. avhjälpande un­ derhåll och inställelsetid. Trafikverket har i förvaltningsrätten uppgett att kapitel 4 innehåller jourmoment. Förvaltningsrätten bedömer att mängdförteckningen och det kompletterande förfrågningsunderlaget är motstridiga på så sätt att det inte är tydligt om jourmoment ska prissättas i p. 1.1 eller inte. Ett förfrågningsunderlag ska 5 Priser Fast ersättning Total fast ersättning per 12 månaders period För kontraktsarbetena I sin helhet exklusive angivna arbeten i Kap 416.6.1 Teknisk beskrivning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-18 I FALUN vara formulerat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka informationen på samma sätt. Förvalt­ ningsrätten bedömer att punkten mängdförteckningen och det komplette­ rande förfrågningsunderlaget är utformade på ett sådant sätt att det öppnar upp för olika tolkningar av vad som ska anges i anbudet. Det kan inte ute­ slutas att bristen i upphandlingsdokumenten har påverkat det konkurrens­ uppsökande skedet. Upphandlingsdokumenten brister således i transparens och förvaltningsrätten bedömer att Trafikverkets avbrytandebeslut får anses vila på sakligt godtagbara skäl. Det har inte framkommit att de grundläg­ gande principerna har åsidosatts genom beslutet. Ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 6 t9 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se