��� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 374-12 Enhet 13 Kwintet Sverige AB, 556023-8486 Ombud: Advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Posten Meddelande AB, 556711-5695 Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgren, Sven Vaxenbäck och jur. kand. Arman Azad Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LUF. Dok.Id 210849 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Posten Meddelande AB (Posten) genomför en upphandling av arbetsklä­ der, MEAB 2010:9008, i syfte att sätta upp ett antal ramavtal med leveran­ törer för kläder till PostNords medarbetare. Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling och utvärderingsprincipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpas. Sista dag för att lämna anbud var 30 sep­ tember 2011. Bolaget Indiform AB (Indifonn) lämnade anbud i upphandlingen. Den 1 december 2012 fusionerades Indiform AB med moderbolaget Kwintet Fri­ stad AB och dess firma ändrades till Kwintet Sverige AB (Kwintet). I tilldelningsbeslutet meddelat den 30 december 2011 framgår att va�je offererat klädesplagg har bedömts separat och att bolaget Indiforms anbud har antagits som det ekonomiskt mest fördelaktiga för två av totalt 54 klä­ desartiklar. Avseende de andra klädesartiklarna har andra anbudsgivares anbud bedömts vara de ekonomiskt mest fördelaktiga och har därför anta­ gits. YRKANDEN M.M. Kwintet ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förord­ nar att upphandlingen avseende samtliga artiklar utom artiklarna 9403 och 9404 ska göras om. Kwintet anför bl.a. följande. Posten har brutit mot LUF genom att tillämpa en utvärderingsprincip som är i strid med transparens­ och likabehandlingsprincipen. Som grundläggande upphandlingsrättslig princip gäller att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget tyd­ ligt ska redovisa samtliga förhållanden som myndigheten kommer att lägga vikt vid i utvärderingen och bedömningen av anbuden. I denna skyldighet ligger såväl att det tydligt ska beskrivas vad som utvärderas men även vad som krävs för att uppnå en viss poäng i en poängskala. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I transparens- och likabehandlingsprinciperna ligger även att det ska vara möjligt att följa upp en utvärdering, d.v.s. det ska vara möjligt att få klar­ lagt vad som gjort att en viss poäng tilldelats anbudsgivaren i ett visst av­ seende. I Postens upphandling har utvärderingen kunnat ske i antingen ett eller två moment. Om utvärderingen genomförs i endast ett moment sker denna utifrån svaren i ett ingivet anbud. Denna variant är transparent och i linje med gällande rätt eftersom den redovisar tydliga nivåer för de krav som ska uppfyllas och att den anger själva sätter för hur bedömningen ska ske. Den anger att anbudsgivarens intygande är styrande och om tvivel råder angående anbudsgivarens svar kan Posten verifiera detta genom infordran­ de av testresultat. Posten har emellertid lagt till ett moment i upphandlingen för de fall man inte anser att denna variant av utvärdering skulle ge önskvärt utvärde­ ringsmässigt resultat. Postens poängtilldelning har då av allt att döma base­ rats på en bedömning av de prover som ingivits. Hur dessa prover bedömts har inte redovisats. Posten använder en visuell bedömning i utvärderingen vilket innebär att Posten tittar på insända prover för att bestämma värdet på egenskaper som kräver tester. Posten ska bedöma slitstyrka, färghärdighet, krympningsgrad m.m. faktorer vilka säger sig självt inte kan avgöras visu­ ellt. Det är således inte enbart förhållandet att brist föreligger med avseen­ de på en avsaknad av beskrivning av vad som krävs för att erhålla en viss poäng, det är även så att själva metoden - visuell bedömning - inte ger någon verklig möjlighet att bedöma det som ska värderas. Posten har i upphandlingen förbehållit sig en rätt att fritt styra utvärdering­ en då man kunnat välja den ena eller den andra vägen för poängtilldelning. Posten har kunnat acceptera anbudsgivarens svar och tilldela 5 poäng men samtidigt, om man inte anser detta vara korrekt, fritt kunnat gå ifrån denna 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen variant och istället efter eget huvud tilldela allt från l till 5 poäng. Den av Posten tillämpade modellen ger utrymme för godtyckliga bedömningar på ett sätt som står i strid med gällande rätt. Denna variant är inte transparent och därmed i strid med såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. Den poängskala som används är inte definierad och det framgår inte vad som krävs för uppfyllande av de olika nivåerna. Kwintet har för flera av artiklarna kommit tvåa respektive trea i upphand­ lingen samt för vissa artiklar inte tilldelats kontrakt. Vid en tillämpning av en transparent och likabehandlande utvärderingsmodell hade Kwintet kun­ nat erhålla kontrakt med placering nummer ett och under alla förhållanden med en bättre placering än vad som erhållits. På grund härav och eftersom den tillämpade utvärderingsmodellen är i grunden godtycklig föreligger det under alla förhållanden risk för skada för K wintet. Kwintetkoncernen ingav anbud i aktuell upphandling genom dotterbolaget Indiform. Den genomförda fusionen mellan Kwintet och Indiform är en s.k. absorption. Den rättsliga effekten av fusionen är att samtliga åtaganden och förpliktelser som Indiform hade har tagits över av Kwintet. Som en del däri ligger det anbud som lämnats till Posten. Fusionen är en rent koncern­ intern omorganisation och det är inte fråga om att ett utomstående företag förvärvat Indiform. Situationen kan jämföras med den som förelåg i EU­ domstolen avgörande C-454/06 Pressetext. EU-domstolen konstaterade i det målet att det rörde sig om en intern omorganisation och att det därför inte var fråga om väsentlig ändring av det aktuella kontraktet. I prekvalificeringen har Indiform dessutom åberopat de finansiella resur­ serna hos moderbolaget och i kvalificeringen åberopas den ekonomiska förmågan hos moderbolaget. Vad som bedöms i en kvalificeringsfas är om en anbudsgivare har resurser att fullfölja ett kontrakt. Det avgörande är således resursernas existens. Följden härav är att om det sker en organisa- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen torisk förändring hos en anbudsgivare, t.ex. genom fusion, är den avgöran­ de frågan om anbudsgivaren fortfarande efter den organisatoriska föränd­ ringenharderesursersomkrävsochföreskrivsiupphandlingen. IKam­ marrätten i Göteborgs dom (mål 4847-11) är det inte själva fusionen som är grunden till kammarrättens domslut utan det förhållandet att det inte skett någon prövning av det övertagande bolaget i förhållande till uppställ­ da kvalificeringskrav. I såväl LOU som LUF gäller numera att bedömningen av kvalificerings­ kravens uppfyllelse kan ske i samband med själva tilldelningen av kontrakt (11 kap 17 § LOU och 11 kap 13 § LUF). De anförda lagrummen visar på att det principiellt inte finns några upphandlingsrättsliga hinder för att prö­ va kvalificeringsfrågan i samband med kvalificeringen. Det är också i linje med grundtanken med upphandlingsreglema, att öppna för största möjliga konkurens. Endast om fusionen är ett sätt att kringgå upphandlingsreglerna föreligger det skäl att i sådant läge inte genomföra en bedömning gentemot uppställda kvalificeringskrav. Det förhållandet att Posten utnyttjar ett kva­ lificeringskrav förändrar inte det faktum att det är själva uppfyllelsen av kvalificeringskraven som är avgörande. Ser man till de ställda kvalifice­ ringskraven uppfylls dessa av Kwintet eftersom den verksamhet som Indi­ form bedrivit är densamma idag, med den enda skillnaden att den utförs inom ramen för Kwintet. Fusion i enlighet med gällande regler är ett normalt agerande inom när­ ingslivet och inom koncerner. Upphandlingsreglerna ska tillämpas på ett sätt som bäst överensstämmer med de grundläggande förutsättningarna, att få till största möjliga konkurrens. Det innebär att upphandlingsreglerna ska tillämpas på ett sätt så att de samverkar med andra tillämpliga regelverk och inte tillämpas på ett sätt som hindrar normalt agerande inom näringsli­ vet. Kammarrätten i Göteborgs ovan nämnda dom innebär en orimlig till­ lämpning där företag hindras från affärsmässigt agerande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det kan konstateras att; fusionen är en rent intern omorganisation, fusionen har inte genomförts i syfte att kringgå några upphandlingsregler, Posten har haft såväl faktisk som rättslig mqjlighet att kontrollera kvalificerings­ kraven efter fusionen, Kwintet uppfyller ställda krav och att det angivna anbudet är gällande, detta följer direkt av reglerna om fusion, det sker ing­ en förändring av givna åtaganden. Posten bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kwintets ansö­ kan bör i första avvisas alternativt avslås eftersom K wintet saknar berätti­ gat intresse att få ingiven ansökan sakprövad. Enligt 11 kap. 7 § LUF ska deltagarna i ett förhandlat förfarande som sker med hjälp av ett kvalifice­ ringssystem väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system. Eftersom Kwintet inte är kvalificerat för deltagande i upp­ handlingar där kvalificeringssystemet används får Kwintet inte lämna an­ bud i upphandlingen. Kwintet står utanför upphandlingen och kan inte lida skada till följd av påstådda brister i förfrågningsunderlaget. Kwintet är också förhindrat att medtas i upphandlingen genom ovan nämnd fusion med den i prekvalificeringssystemet tidigare listade leverantören Indiform. I EU-domstolens mål C-454/06 Pressetext var situationen annorlunda än i förevarande fall. Det rörde sig om en rent koncernintern verksamhetsöver­ låtelse och inte någon fusion. Det bolag som ursprungligen vann upphand­ lingen fanns all(jämt kvar efter omorganisationen. Vidare avsåg Pressetext en situation där upphandlingen var färdig och kontraktet redan tilldelats bolaget när omorganisationen skedde. Frågan var om det ingångna kon­ traktet kunde övertas av dotterbolaget eller om detta skulle innebära en sådan väsentlig förändring att upphandlingen måste göras om. Omständig­ heterna i Kammarrättens i Göteborg mål nr 4847-11 är däremot jämförbara med förevarande mål. Kammarrätten fastslår i målet att redan risken att ett övertagande bolag på detta sätt skulle kunna kringgå kvalificeringsreglerna 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen är tillräckligt för att kommunen ska anses haft fog för att utesluta bolagets anbud från upphandlingen. I en sådan process är Posten förhindrat att till­ dela kontraktet till en part som inte var med i kvalificeringssystemet vid upphandlingen igångsättande och som inte, efter inbjudan, har lämnat an­ bud i enlighet med förfrågningsunderlagetskrav. För de fall att förvaltningsrätten, trots det ovan sagda, skulle finna anled­ ning att pröva Kwintets talan i sak får Posten framföra följande. Utvärde­ ringsmodellen beskrivs på ett tydligt sätt i avsnitt 4.3 i förfrågningsunder­ lagets huvuddokument och bilaga 3 till detta. Av avsnitt 4.3 framgår vilka omständigheter som skulle komma att tillmätas betydelse vid anbudsvärde­ ringen, den poängmodell som skulle komma att tillämpas för samtliga bör­ krav och en steg-för-steg beskrivning av hur utvärderingen kommer att ske. Det framgår av förfrågningsunderlaget att utvärderingen inte endast kom­ mer att baseras på anbudsgivarens svar utan också på en visuell bedöm­ ning. Det förhållandet att en visuell bedömning av tygprover kompletterar de uppgifter om kvalitet som leverantören anger i sitt anbud eller offert är dessutom praxis inom textilbranschen. Den visuella bedömningen av tygprover i upphandlingen har genomförts av tre personer inom PostNord-koncernen tillsammans med en extern tex­ tilspecialist. Vid den visuella bedömningen har tygproverna varit anonymi­ serade för att säkerställa att likabehandlingsprincipen följs. Vid anbudsvär­ deringen har en bedömning gjorts av om anbudsgivarens uppgifter om upp­ fyllda testvärden synes korrekta. Detta har gjo11s genom att jämföra angiv­ na värden och specifikationer med inskickat tygprovs beskaffenhet. Om tveksamhet avseende riktigheten i svaren uppkommit, så har testprotokoll begärts in från anbudsgivaren ifråga. I ett antal fall, inte minst när det gäll­ er Indiform, har det visat sig att uppgifterna från anbudsgivaren inte stämt, 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen varvid poängen har satts ned i enlighet med uppgifterna i testprotokollet, sammantaget med den visuella bedömningen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 11 kap. 2 § LUF framgår att en upphandlande enhet får ha ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering får be­ gränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av bygg­ entreprenader, varor och tjänster. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas skall 7 kap. 5 §, 9 kap. 12 och 13 §§, 3, 4, 6 och 11-12 §§ i detta kapitel samt 12 kap. tillämpas. Av 11 kap. 7 § samma lag framgår att om upphandling sker med hjälp av ett kvalificeringssystem, skall anbudsgivarna i ett selektivt förfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system. Av 11 kap. 13 § samma lag framgår att en upphandlande enhet får begrän­ sa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingar­ na. I ett öppet förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgi­ varna underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket. I ett selektivt eller förhandlat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. Av 16 kap. 1 § LUF i för målet aktuell lydelse framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Av tilldelningsbeslut framgår att Indiform vunnit tilldelning för två klädes­ artiklar. Kwintet anser sig var behörigt att för talan om överprövning, för de klädesartiklar som Indiform inte vunnit tilldelning, eftersom Indiform fusionerats med Kwintet. Vid en fusion övergår rättigheter och skyldighe­ ter till det övertagande bolaget. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda att Kwintet har rätt att föra talan om överprövning. Såvitt framkommit har Posten inte förrän vid Kwintets ansökan om över­ prövning fått vetskap om att Indiform fusionerats med Kwintet innan till­ delningsbeslutet meddelades och Indiform vann tilldelning av två klädesar­ tiklar. Om det faktum att Indiform fusionerats med Kwintet innebär att Kwintet inte har möjlighet att vinna framgång i överprövningen eller att bolaget inte heller kan överta de kontrakt som Posten tilldelat Indiform saknas skäl att pröva Kwintets ansökan om överprövning på de grunder som anförts av bolaget. Således prövar förvaltningsrätten de av Posten an­ förda invändningarna först. Aktuell upphandling har skett genom förhandlat förfarande enligt LUF. Indiform har således enligt Postens kvalificeringssystem varit kvalificerat att lämna anbud. Anbud har sedan också lämnats varefter Indiform, fusio­ nerats med Kwintet. Kammarrätten i Göteborg har i en lagakraftvunnen dom den 8 november 2011 (mål nr 4847-11) funnit att en kommun i en upphandling med förenk­ lat förfarande hade rätt att utesluta ett bolag som genom fusion upptagits i ett annat bolag efter att anbud ingivits men innan tilldelningsbeslut medde­ lats. Enligt kammarrättens bedömning skulle det bolaget, i vilket anbuds­ givande bolag upptogs, annars kunna erhålla tilldelning utan att först prö­ vas mot uppställda kvalificeringskrav och att ett sådant förfarande skulle strida mot likabehandlingsprincipen. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 19 mars 1997 (mål nr l 06-1997) funnit att andra leverantörer än de som kvalificerats och inbjudits att lämna anbud inte kan avge anbud som får beaktas och att en sådan inbjudan att lämna anbud inte fick överlåtas på annat bolag. Sedan kammarrättens dom överklagats har Högsta förvaltningsdomstolen inte meddelat prövningstill­ stånd, mål nr 2094-1997 (jfr Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 17 juni 20 I 0, mål nr 30038-10). I EU-domstolens dom C-454/06 Pressetext (19 juni 2008) behandlas frågan om partsbyte. Förutsättningarna var sådana att ett bolag hade bildat ett hel­ ägt dotterbolag till vilket ett i upphandling tilldelat kontrakt överläts. EU­ domstolen anförde att den åtgärd genom vilken den medkontrahent som den upphandlande myndigheten först hade tilldelat kontraktet ersätts med en ny ska i regel anses utgöra en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet. Vidare angavs att de omständigheter som förelåg i målet; att moderbolaget ägde dotterbolaget till 100 procent, att moderbo­ laget hade rätt att ge instruktioner till dotterbolaget och att det mellan bola­ gen fanns ett kontrakt om överföring av vinster och förluster, att en person som hade rätt att företräda moderbolaget hade försäkra den upphandlande myndigheten om att moderbolaget efter att verksamheten överlåtits till dot­ terbolaget svarade solidariskt med dotterbolaget och att det inte skulle ske någon förändring vad gäller tjänsten i sin helhet, i sak utgjorde en intern omorganisation av medkontrahenten som inte innebar någon väsentlig änd­ ring av villkoren i det ursprungliga kontraktet. En icke oväsentlig skillnad från de ovan refererade nationella domstolsav­ görandena är att det i Pressetext var fråga om en överlåtelse av kontrakt efter att upphandlingskontrakt tilldelats bolaget. LUF är en förfarandelag­ stiftning och syftar bland annat till att säkerställa att upphandlingar sker på ett öppet sätt och att leverantörer behandlas på ett likvärdigt och icke- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 374-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen diskriminerande sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att Kwintet inte kvali­ ficerat sig att inge anbud och inte heller gett in anbud. Kwintet kan således inte heller, om upphandlingen skulle göras om eller rättas, tilldelas kon­ trakt. Vad Kwintet här anfört föranleder ingen annan bedömning. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit Ted Sandqvist. 000 8� lIitl':: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm_ Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstoLse 1 - 2_ .3_ 4_ 5_ den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l