FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-01-24 Mål nr 6334-16 E S i d a 1 (8 ) Enhet 2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala SwitchNordic Green AB,556567-4347 Oinbud: Advokat Eva-MajMuhlenbock och bitr. jurist Astrid Wellton Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm MOTPARTER 2017 -01- 2 5 1. Arboga kommun Avd 2. ArbogaBostäder AB,556824-8917 3. KBABServiceAktiebolag,556033-7452 4. Kommunfastigheter i Arboga AB,556824-8925 5 . Kungsörs Fastighets AB,556049-6464 6 . Kungsörs kommun 7. KungsörsKommunteknik AB,556455-0910 8 . Kungsörs Vatten AB, 559048-6956 9 . Köpings Bostad AB,556014-9758 10 . Köpings kommun 11 . Surahammars kommun 12. VästraMälardalensEnergi ochMiljö AB,556668-3586 13 . VästraMälardalens konimunalförbund, 222000-1578 Ombud för1-12: VästraMälardalens Kommunalförbund 73185 Köping SAKEN Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 198615 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKEJ' Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-1 6 I UPPSALA BAKGRUND Arboga kommun, ArbogaBostäder AB, KBAB Service Aktiebolag, Kommunfastigheter i Arboga AB, Kungsörs Fastighets AB, Kungsörs kommun, Kungsörs Kommunteknik AB, Kungsörs Vatten AB, Köpings Bostad AB, Köpings kommun, Surahammars kommun, VästraMälardalens Energi ochMiljö AB, samt VästraMälardalens kommunalförbund (upp­ handlande myndigheter) genomför en upphandling av elkraft. Switch Nordic Green AB lämnade anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut den29 november2016 antogupphandlandemyndigheteranbudet:frånVattenfall AB som leverantör av elkraft. I underlaget för upphandlingsbeslut anges att Switch Nordic Green AB inte kvalificerade sig vid prövning av om lämnat anbud var komplett och vid prövning av om samtliga ska-krav gällande föremålet för upphandlingen uppfyllts. Som motivering angavs följande. För att verifiera att en anbudsgivare har erforderlig dokumenterad erfarenhet, kompetens och kapacitet för.uppdragets genomförande ska anbudsgivare i . anbudet ange tre stycken referenser med liknande uppdrag och omfattning som det aktuella uppdraget. Switch Nordic Green AB har för två stycken referensuppdrag angivit företag vilka förmedlar försäljning av elkraft. De är inte slutkunder vilket de upphandlande myndigheterna är. De två referens­ uppdragen bedöms därför inte uppfylla kravet om liknande uppdrag och omfattning. Övriga fyra anbudsgivare kvalificerade sig och gick vidare till utvärderingsfasen. Anbudet med lägst pris antogs. YRKANDEN M.M. Switch Nordic Green AB (bolaget) yrkar i sin ansökan i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud inte förkastas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. .'.'.�.. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-16 I UPPSALA Den information som finns i anbudsformulär, punkten2.1 .4.1 , är vad som finns i förfrågningsunderlaget (inklusive frågor och svar) om referensupp­ drag. Med ledning av denna beskrivning uppgav bolaget tre referenter. U pp­ handlande myndigheter har i sin kravställning efterfrågat referensuppdrag som avser leverans av el om minst 50 GWh. Samtliga referensuppdrag som bolaget har uppgett är sådana uppdrag som avser leverans av el om minst 50 GWh och uppfyller de ställda kraven. Föremålet för upphandlingen är inte sådant som bara gäller slutkund. U pp­ handlingen gäller ett ramavtal från vilket kommuner och kommunala företag kan avropa. Det är ett komrnunalförbund som administrerat och utfört upp­ handlingen. Detta komrnunalförbund är i sig inte slutkund av elkraften utan slutkunder är kommunerna och de kommunala företagen. Det är dänned långt ifrån uppenbart att en hänvisning till liknande uppdrag endast avser uppdrag i förhållande till slutkunder. Det är istället mer uppenbart att upp­ draget som är föremål för upphandlingen likriär bolagets tredje referens, som är ett ramavtal med Komrnentus Inköpscentral, SKL, från vilket an­ slutna kommuner och myndigheter kan avropa leverans av elkraft. Det är uppenbart att det inte framgår av upphandlande myndigheters kravställning, såsom den är formulerad och den förståelse som i övrigt kan göras av för­ frågningsunderlaget, att kravet på referenser endast avser slutkunder. Liknande uppdrag är definierat i anbudsformuläret som "leverans av el om minst 50 GWh". Denna definition tog bolaget fasta på när det angav referenser i sitt anbud. Denna definition är dock enbart hälften av den betydelse som myndigheten vid anbudskvalificeringen gav begreppet "lik­ nande uppdrag". Den andra hälften är "leverans till slutkund". Det framgår således inte att endast leverans till slutkund utgör liknande uppdrag och så­ ledes ett krav vid referensgivande. Upphandlande myndigheter har mot denna bakgrund agerat på ett inte förutsebart sätt när den först definierar vad liknande uppdrag är, men sedan under anbudskvalificeringen inte tillämpar Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-16 I UPPSALA sin egen definition, och istället använder en definition som inkluderar en aspekt som är långt ifrån uppenbar. Detta strider mot transparensprincipen. En annan anbudgivare, som av upphandlande myndigheter ansågs uppfylla kravet avseende referenser, har lämnat en referens som inte är slutkund av elkraft utan en så kallad partnerkund som tillhandahåller eltjänster. Det är därför tydligt att upphandlande myndigheter inte tillämpar sitt krav om referenser lika för alla anbudsgivare. Kontraktet tilldelades anbudsgivaren med lägst pris. Bolagets anbud innehöll lägst pris av alla anbud som deltog i upphandlingen, varför bolaget hade vunnit upphandlingen om anbudet inte hade blivit förkastat på grund av påstått otillräckliga referenser. Bolaget har därmed lidit skada. De upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Av förfrågningsunderlaget framgår att som en del av kvalificeringen ska anbudgivaren styrka sin erfarenhet, kompetens och kapacitet genom att ange tre stycken referensuppdrag med liknande uppdrag och omfattning som det aktuella uppdraget. Liknande uppdrag har definierats som "Leverans av el om minst 50 GWh". Tagande av referenser används typiskt sett som ett medel för upphandlande myndigheter att säkerställa tillräcklig kompetens och nödvändiga resurser hos anbudsgivaren avseende efterfrågade leveranser. I förfrågningsunderlaget framgår att samtliga av de i upp­ handlingen ingående myndigheterna är slutanvändare av el, varför likvärdig måste uppfattas som leveranser till kund som avropar minst denna volym. Av punkten 2.1.4.1. i anbudsformuläret framgår att det inte enbart är leverans av el .om minst 50 GWh som erfordras för att uppfylla aktuellt krav. Uppdraget ska även ha utförts med minst godkänt resultat enligt Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-16 fulla belåtenhet. Bolaget har i sitt anbud angivit Kundkraft Sverige AB och SKL Kommentus AB som två av referenterna. Kundkraft Sverige AB handlar el åt sina medlemmar och tillhandahåller avtal till dessa. SKL Kommentus Inköps­ central är en inköpscentral som upphandlar ramavtal främst för offentlig sektor. Bolaget har inte levererat minst50 GWh till referenten SKL Kom­ mentus Inköpscentral respektive Kundkraft Sverige AB. Angivna referenter är inte att anse som slutkunder och avtalsnyttjare. Inget har levererats direkt till Kundkraft eller SKL Kommentus, vilket har verifierats vid kontakt med referenterna. Bolaget har inte utfört uppdraget (leverans av elkraft) för Kundkraft utan för Kundkrafts kunder. Bolaget har inte utfört uppdraget ( leverans av elkraft) för SKL Kommentus utan för SKL Kommentus avropande myndigheter. Detta innebär att Kundkraft eller SKL Kommentus inte kan styrka att uppdraget om leverans om minst50 GWh utförts med godkänt resultat. Att tillåta referens från organisation som inte har erfaren­ het av de faktiska leveranserna av den upphandlade elkraften skulle mot­ verka syftet med kravet och på så sätt omöjliggöra de upphandlade myndig­ heternas möjligheter att kontrollera en leverantör innan avtal sluts. I de avtal som har avropats/tecknats genom de organisationer som anbudsgivaren hänvisar till kan det möjligtvis finnas avropande organisationer som mot­ svarar de ställda kraven. Dessa avropare skulle då ha lämnats som referent. VästraMälardalens kommunalförbund har administrerat och utfört upp­ handlingen. VästraMälardalens kommunalförbund har inte agerat inköps­ central i denna upphandling utan är själv upphandlande myndighet tillsam­ mans med övriga upphandlande myndigheter. Bolaget har inte kunnat visa att det uppfyller kraven på samtliga godkända referensuppdrag med hänsyn tagen till kraven enligt punkten2.1.4 .1 i anbudsformuläret. Det är upp- I UPPSALA kundens kontaktperson för det aktuella uppdraget. Med godkänt resultat menas att uppdraget utförts enligt avtal, utan brister och till referentens Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-16 I UPPSALA handlande myndigheters avsikt och den tolkning som ska ligga till grund för hur kraven ska definieras i sin helhet. Att bolaget bygger hela sin ansökan om överprövning på upphandlande myndigheternas fornmlering som skäl för uteslutning att det inte avser slutkunder, kan inte läka bristen på ett kvalificeringskrav som det inte uppfyller. Upphandlande myndigheter har agerat transparent. Anbudet från Mälarenergi AB uppfyller, i likhet med bolagets anbud, inte ställda krav. Även det anbudet skulle således ha diskvalificerats. Detta faktum påverkar dock inte utgången av utvärderingen av de inkomna anbuden. Bolaget har inte lidit skada då bolagets anbud inte uppfyllde kvalificeringskravet om referenser och på korrekta grunder har förkastats. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den I januari 20 I7, upphört att gälla. Den upphävda lagen gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphandlingen på­ börjades före ikraftträdandet. I I kap.9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt16 kap.6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras _om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot �e grundläggande principerna i I kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334 -16 I UPPSALA I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden har åberopat (RÅ 2009 ref. 69 ) . Frågan i målet är mot denna bakgrund om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anfört. I anbudsformulär punkten2.1.4.1, Referensuppdrag, anges följande. Anbudsgivaren ska ha erforderlig dokumenterad erfarenhet, kompetens och kapacitet för uppdragets genomförande. Anbuds­ givaren ska verifiera ovanstående genom referenser enligt nedan. Anbudet ska innehålla en kortfattad beskrivning av tre (3 ) referens­ uppdrag som utförts av anbudsgivaren, alternativt ledande personal som avses användas för uppdraget inom företaget, de senaste3 åren med liknande uppdrag och omfattning som det aktuella uppdrag, samt namn på uppdragsgivaren, kontaktperson och telefonnummer. Med liknande uppdrag menas: - Leverans av el om minst 50 GWh Uppdraget ska ha utförts med minst godkänt resultat enligt kontakt­ personen. Med godkänt resultat menas att uppdraget utförts enligt avtal, och att det utförts utan brister och till referentens fulla belåten­ het. Referenter kan komma att kontaktas av beställaren och ska av anbudsgivaren ha informerats om detta. I anbudsforrnulär2.2.Kravochprövningavproduktangesipunkten2.2.1. Allmänt bl.a. följande. Uppdraget omfattar energianskaffning av elkraft till Köping/Arboga, Kungsör och Surahammar. Den sammanlagda årsvolymen är ca62 GWh. Den tvistiga frågan i målet är om bolaget i sitt anbud har uppfyllt det obligatoriskakravetipunkten2.1.4.1 ianbudsformuläretomattange referenter från liknande referensuppdrag utförda med minst godkänt resultat. I aktuell upphandling är det tretton upphandlande myndigheter som genom­ för upphandlingen, varav VästraMälardalens kommunalförbund är en upp­ handlande myndighet och slutkund. Enligt förvaltningsrättens bedömning Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6334-16 I UPPSALA Syftet med kravet på referensuppdrag från liknande uppdrag är att säker­ ställa leverantörens förmåga att leverera den elkraft som efterfrågas. I definitionen av liknande uppdrag i punkten 2 .1 .4.1 i anbudsformuläret anges inte uttryckligen att det ska röra sig om leverans av el till slutkunder. Ett av villkoren i upphandlingen var att kontaktpersonen hos referenten skulle kunna bekräfta att uppdraget utförts med minst godkänt resultat och till full belåtenhet. Av detta följer att varken Kundkraft Sverige AB och SKL Kommentus AB, på grund av sin ställning som mellanhand vid leverans av elkraft och inte som slutanvändare, kan lämna en sådan i upphandlingen efterfrågad bekräftelse. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att bolaget inte upp­ fyllt det obligatoriska kravet om att ange minst tre referensuppdrag som utförts av anbudsgivaren, alternativt ledande personal som avses användas för uppdraget inom företaget, de senaste tre åren med godkänt resultat. Det saknas därför skäl att ingripa i upphandlingen. Ansökan ska mot denna bak­ grund avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Klas Innerstedt rådman Målet har handlagts av föredraganden Helene Källse. kan föremålet för upphandlingen, såsom bolaget anfört, därför inte ses som ett ramavtal med en inköpscentral.