FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-01-27 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Montana Sweden AB, 556498-6718 Ombud: Ivan Kuzrnin Riddargatan 9 B Lgh 1002 856 45 Sundsvall MOTPART Hallstahammars kornmun 734 80 Hallstahammar SAKEN Mål nr 5074-14 E Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 1 28� u/:J -u ·· 11 2 "" (' Avd Dnr KSnr Aktbil Ansökan orn överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Hallsta­ hammars kommun ska utgå från att anbudet från Montana Sweden AB uppfyller kravet i 3.1 vad gäller likvärdig maskin. Dok.Id 133084 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA BAKGRUND Hallstahammars kommun (kommunen) genomför offentlig upphandling av "Pistmaskin", dnr TN169/14. I tilldelningsbeslut den 23 september 2014 har kommunen antagit anbud från annan leverantör än Montana Sweden AB (bolaget). YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen rättas och anför bland annat följande. Den pistmaskin som offererats av bolaget är likvärdig den maskin vars tekniska beskrivning bifogats till upphandlingsunderlaget. I förfrågningsunderlaget finns inte beskrivningar som begränsar utrustning eller prestation av öns­ kad pistmaskin som att maskinen ska vara rattstyrd och inte joystickstyrd, att motorstyrkan inte får vara mindre än115 HK och att bredden inte får vara mindre än310 cm. Den offererade maskinen Snow Rabbit kan leve­ rera samma preparering av snö i kommunala spår och backar som exem­ pelmaskinen. Styrning där maskinen styrs av joysticks upplevs av många förare som fördelaktigt mot styrning med ratt eftersom man med joystick­ styming har mycket bra sikt framför föraren. Baserat på jämförelse i fråga om preparering av spår och backe är Snow Rabbit med prepareringsbredd på280 cm, motorstyrka på100 hk och en vikt på 2 200 kg en minst sagt likvärdig maskin till en maskin som bara är30 cm bredare i preparering, har en motor på115 hk och väger3 700 kg. Med hänsyn till prisskillnaden och skillnaden i bränsleförbrukning och servicekostnader är Snow Rabbit en bättre pistmaskin som levererar mer skidspår för pengarna. Genom att inte kvalificera anbud från bolaget har kommunen brutit mot LOU. Att bolaget inte f'ar leverera pistmaskin till kommunen innebär ekonomisk skada genom utebliven handelsvinst samt nedlagda kostnader för anbud och anbudsvärdering. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Kommunen har i upphandlingen bifogat en teknisk beskrivning av en pist- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA maskin PistenBully Paana som underlag för anbudsgivningen. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att kommunen eftersöker denna maskin eller en likvärdig. Kommunen vitsordar att den av bolaget erbjudna maskinen upp­ fyller kommunens behov vad gäller maximal bredd på maskin. Bolaget anför att erbjuden maskin är likvärdig exempelmaskinen vad avser motor­ styrka genom att erbjuden maskin är lättare och därigenom har fler häst­ krafter per kilo. Kommunen konstaterar att den av bolaget erbjudna maski­ nen har en motor på100 hk medan exempelmaskinen har115 hk. Lägre vikt på maskinen är inte en efterfrågad kvalitetsaspekt utan högre vikt och därmed högre marktryck hos eftersökt maskin kan i vissa situationer vara en fördel. Kommunen kan vidare konstatera att exempelmaskinen är ratt­ styrd och att bolagets maskin styrs via joysticks. Kommunen och den per­ sonal som hanterar pistmaskinen har bedömt att rattstyrning är av stor be­ tydelse ur arbetsmiljösynpunkt. Därutöver har exempelmaskinen en extra spårfräs som inte finns på bolagets maskin och spårplattoma på exempel­ maskinen är placerade cirka l meter bakom snöfräsen medan de på bola-:. gets maskin är placerade i omedelbar anslutning till fräsen. Detta har bety­ delse för spårdragningen. Bolaget genmäler med bland annat följande. Kommunen anger inte vilka fördelar som finns i högre marktryck på en pistmaskin. För att kunna gå i lös snö och i uppförsbackar har en pistmaskin relativt lågt marktryck (ca 40-100 gram per kvadratcentimeter). En pistmaskin preparerar inte snö genom marktryck utan genom att en snöfräs bearbetar snö och marktrycket har ingen betydelse för pistningen. Offererad maskin med100 hk motor och mindre vikt är minst likvärdig till exempelmaskinen. Den offererade maskinen styrs vidare via bara en joystick på samma sätt som många andra moderna och komfortabla maskiner, t.ex. tunga skogsmaskiner. Exempel­ maskinen har en extra spårfräs. Det kan vara lite fördelaktigt vid några få tillfällen per vinter när man inte vill fräsa upp hela bredden av underlaget och bara förnya det klassiska spåret. I aktuell produktkatalog från exem- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA pehnaskinens Pisten Bully Paanas hemsida kan man se att extra spårfräs är tillval. Man kan köpa en maskin med eller utan extra spårfräs. För att göra en korrekt bedömning måste man först se om extra spårfräs verkligen finns med i offerten från det vinnande anbudet. Kommunen påstår vidare att spårplattornas placering har betydelse för spårdragning. Kommunen ger inga argument för detta och bolaget känner inte till något som bekräftar att placering av spårplattorna har betydelse. Inte ens PistenBully Paana anger spårplattornas placering som argument i sin marknadsföring. Spårplattor­ nas placering på exempelmaskinen är för att ge plats till en extra spårfräs. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att ingripa enligt LOU mot kommunens upphandling med anledning av de grunder som bo­ laget har anfört. Ramen för förvaltningsrättens prövning utgörs av de grun­ der som sökanden anför. Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarpåettöppetsätt.I16 kap.6 §LOUangesattomdenupphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Av6 kap.4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Kommunen har i förfrågningsunderlagets kravspecifikation ställt krav att offererad maskin ska vara fabriksny eller demokörd i maximalt50 timmar. Bifogat underlaget finns en teknisk beskrivning av maskinen "PistenBully Paana". Kommunen söker denna eller likvärdig maskin utifrån bedömning av maskinens möjligheter till pistning i mindre backe samt dragning av längdskidsspår. En upphandlande myndighet som hänvisat till ett visst varumärke måste acceptera produkter som är likvärdiga, om den offererade produkten erbju­ der samma eller högre nivå på produktstandard än den som anges i specifi­ kationen. En leverantör måste också kunna räkna med att bland annat pro­ duktens funktion utgör måttstock för bedömning av likvärdig produkt, oav­ sett om funktionen framgår av förfrågningsunderlaget med tillhörande handlingar eller inte. Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den14 januari2013 imålm2685-12). Bolaget har anfört att deras produkt är likvärdig med den i förfrågningsun­ derlaget angivna referensprodukten PistenBully Paana. Kommunen har anfört att bolagets produkt inte kan anses vara likvärdig då den skiljer sig på ett flertal sätt från referensprodukten. Kommunen vitsordar numera att den av bolaget offererade maskinen upp­ fyller kommunens behov vad gäller maximal bredd. Kommunen anser dock att bolagets anbud avviker från exempelmaskinen vad avser motor­ styrka och styrning och att avvikelsen är att anse som väsentlig. Kommu­ nen har i förvaltningsrätten framfört flera andra skäl till varför pistmaski­ nerna inte anses likvärdiga. Kommunens argumentering berör marktryck, styrning samt förekomsten av en extra spårfräs. Kommunen har inte kom- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA mit in med något underlag i dessa delar om hur den efterfrågade funktionen pistning och spårdragning skulle skilja sig åt vad gäller de olika pistmaski­ nerna. Bolaget har invänt mot kommunens argument och därvid bland an­ nat redovisat hur en pistmaskin fungerar. Kommunen har inte kommenterat bolagets invändningar. Huruvida de uppställda kraven har uppfyllts måste läsas mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är utformat. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudslämnamas enda ledning beträffande kommunens krav på den efter­ frågade pistmaskinen utgörs av ett produktblad för PistenBully Paana. Det framkommer inte några ytterligare specifika krav på konstruktion, pre­ standa eller funktion av förfrågningsunderlaget annat än maskinens möj­ ligheter till pistning i mindre backe samt dragning av längdskidsspår. För­ valtningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att en pistmaskin för att anses vara likvärdig med PistenBully Paana ska ha rattstyming och en viss motorprestanda. Då begreppet "likvärdig" inte spe­ cificerats närmare kan det inte heller förutses vilka egenskaper hos en pro­ dukt som kommunen kommer att fästa vikt vid utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar att beskrivningarna av de båda pistmaski­ nerna visar på skillnader i fråga om fordonens utformning och tekniska egenskaper. Det har dock inte framkommit några sådana skillnader mellan de båda pistmaskinernas funktion avseende maskinens möjligheter till pist­ ning i mindre backe samt dragning av längdskidsspår, vilket är de funkt­ ioner som efterfrågats, att bolagets offererade maskin kan diskvalificeras på denna grund. Bolagets maskin får därmed anses vara likvärdig Pisten­ Bully Paana och uppfylla kravet i förfrågningsunderlaget. Genom att utesluta bolagets anbud trots att det uppfyllt kravet att erbjuda en maskin som är likvärdig med maskinen "PistenBully Paana" har kom­ munen brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU. Bolaget Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5074-14 I UPPSALA har härigenom lidit skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Mot bakgrund av ovan anförda finner förvaltningsrätten att kommunen inte borde ha förkastat bolagets anbud och att bolaget således får anses ha lidit skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla bolagets ansökan om överprövning. En utgångspunkt vid bedömningen av om en upphandling ska rättas eller göras om är att en mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt inte bör tillgripas. Med hänsyn till att den ifrågasatta bristen endast är hänförlig till frågan om de nu aktuella ska-kraven uppfyllts eller inte bör upphandlingen inte göras om utan istället rättas på så sätt att kommunen ska utgå från att bolagets anbud uppfyller förfrågningsunderla­ gets kravspecifikation vad gäller att erbjuda likvärdig maskin. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) � U<)_/� Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Nicklas Rydgren. Il8 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .c0:�. ���Ji Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammardtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas ska dock överklagandet ha kommit in inom u:'e veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beSfö.tet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har k?mroit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. _ SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt Jågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. www.domstol.se