FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1 I FALUN Förvaltningsrättsnotarien KatarinaLindqvist DOM 2018-01-31 Meddelad i Falun Mål nr 4577-17 SÖKANDE Lemminkäinen SverigeAB, 556297-5143 Svetsarvägen 24 171 41 Solna Ombud: Maria Krantz TEDLawAB Norrtullsgatan 6 113 29 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr Dok.Id 210640 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 IFALUN Domare 5 YRKANDE M.M. Trafikverket genomför en upphandling av totalentreprenad avseende "broar över raviner för ny E10 inom Kiruna kommun" (ärende nr CTM id 164 397). I de administrativa föreskrifterna, vilka är daterade den 14 juni 2017, anges att upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser utfö­ rande av två stycken ravinbroar med tillhörande arbeten efter ny E10 inom Kiruna kommun. Trafikverket beslutade den 11 oktober 2017 att tilldela totalentreprenad till Graniittirakennus Kallio Oy (GRK). Lemminkäinen Sverige AB (Lemminkäinen) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett. Rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen ska gö­ ras om utan beaktande av vinnande leverantörs anbud. Trafikverket motsätter sig ansökan. S K ÄLEN FÖRA VGÖRANDET Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Lemminkäinen anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Lemminkäinen lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 I FALUN Domare 5 kap. 9 §LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligtLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr HFD 2013 ref. 53). Vad parterna anför Lemminkäinen anför bl.a. följande. Det framgår av avsiktsförklaringen i anbudsbrevet att GRK:s dotterbolagAB Infra Polar ska utföra kontraktsen­ liga arbeten för det fall GRK antas som anbudsgivare. Anbud har således lämnats av moderbolaget för dotterbolagets räkning med avsikt att överlåta uppdraget på dotterbolaget. Byte av leverantör får inte ske under själva upp­ handlingen. Dotterbolaget har varken kvalificerats eller utvärderats i upp­ handlingen. GRK har inte åberopat dotterbolagets kapacitet för att uppfylla kontraktet och dotterbolaget har inte heller lämnat en sådan försäkran som krävs för att bolagets kapacitet ska kunna åberopas. Trafikverket har således utvärderat och antagit en leverantör men har för avsikt att tilldela kontraktet till en annan leverantör som inte utvärderats i upphandlingen. Förfarandet strider mot 4 kap 1 §LOU, likabehandlingsprincipen samt de administrativa föreskrifterna i punktAFB.5. Av organisationsplanen framgår att flera positioner av nyckelpersoner är tillsatta av personal från dotterbolaget. GRK:s anbud måste därför åt­ minstone anses ha lämnats gemensamt med dotterbolaget. Ett gemensamt anbud ska uppfylla kraven för konsortium. Eftersom anbudet endast har lämnats av GRK utan underskrifter från dotterbolaget och det saknas intyg 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 IFALUN Domare 5 om solidariskt ansvar uppfyller inte anbudet formkraven för konsortium i de administrativa föreskrifterna i AFB.3. Vidare uppfyller anbudet inte stipulerade krav på anbudslämnande. GRK har bifogat två referensuppdrag. Referensuppdrag B uppfyller inte kravet på liknande svårighetsgrad avseende brobyggnationer. Upphandlingen avser två längre balkbroar. Av referensuppdrag B framgår att GRK har utfört tur­ borondeller med tillhörande rambroar som är av betydligt enklare konstrukt­ ion såväl avseende design som utförande. Referensuppdrag B kan därför inte anses uppfylla kravet i upphandlingen på liknande svårighetsgrad avse­ ende brobyggnationer. Referensuppdrag A är inte undertecknat av beställaren. Bolaget har istället i bilagan skrivit in namnteckningen digitalt i Word. Av upphandlingens ad­ ministrativa föreskrifter punkt AFB.522 framgår att anbudsgivare visar att kravet avseende genomfört referensuppdrag är uppfyllt genom att med an­ bud inge bevis i form av en skriftlig redovisning där vissa minimikrav ställs på redovisningen. I och med att referensuppdrag B saknar undertecknande uppfyller inte GRK det formella kravet på intyget och beställaren kan inte anses ha intygat att entreprenaden utförts av GRK på ett tillfredställande sätt. Det saknades därför vid anbudstillfället bevis för att referensuppdrag A utförts av GRK. Samtliga krav som ställts upp i upphandlingen är inte upp­ fyllda av GRK. Att anta en leverantör som inte uppfyller samtliga krav stri­ der mot likabehandlingsprincipen. Genom att anta GRK:s anbud lider eller riskerar Lemminkäinen att lida skada varför upphandlingen ska rättas. Trafikverket anför bl.a. följande. Trafikverket har rätteligen tilldelat GRK uppdraget eftersom deras anbud har lägst pris och bolaget ensamt uppfyller samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen. Trafikverket avser att teckna avtal med GRK. Det råder inga möjligheter, avsikter eller förutsättningar att överlåta kontraktet till annan part. Vinnande anbudsgivare har inte denna 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 I FALUN Domare 5 möjlighet, varken i upphandlingen eller under kontraktsfasen. Det fram­ kommer inte heller något som tyder på att vinnande anbudsgivare avser överlåta kontraktet på annan part och anbudet är inte heller att anse som ett konsortium. Hur ORK väljer att organisera sitt arbete för att uppfylla sina kontraktsförpliktelser är en företagsangelägenhet. Trafikverket anser vidare att båda referensuppdragen är giltiga. Referens­ uppdrag B avser arbeten med fem stycken broar. Tre av broarna i referens­ uppdraget motsvarar åtminstone nivån av komplexitet på broarna i upphand­ lingen och är av en högre komplexitet med anledning av att entreprenören behövt beakta trafikerad miljö. Upphandlingen rör broar med låg, fri höjd, fast mark och utan övriga aspekter som kräver särskild teknisk hänsyn. Uppdraget är av enklare art än anbudsgivarens referensuppdrag och refe­ rensuppdrag B måste således anses uppfylla kraven om likvärdigt uppdrag. Inga formkrav har handskriven namnteckning har uppställts i upphandlingen vid intygande av referensuppdrag. Det kan inte anses proportionerligt att förkasta en anbudsgivare som undertecknat sitt referensuppdrag digitalt istället för handskrivet. Vinnande anbudsgivare har, i enlighet med syftet med angivande av referens, uppgett kontaktuppgifter till referenspersonen och därigenom vidimerat sina referensuppgifter. Om avsaknaden av hand­ skriven namnteckning anses vara en brist som föranleder en rättelse så bör det räcka med att Trafikverket utför en ny utvärdering av samtliga anbud. Förvaltningsrättens bedömning Uppdragets utförande och Trafikverkets kontraktspart Lemminkäinen gör gällande att vinnande anbudsgivares dotterbolag är att anse som Trafikverkets kontraktspart mot bakgrund av att dotterbolaget kan komma att utföra arbete inom ramen för upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Trafikverket antagit GRK:s anbud som vinn­ anande anbud. Trafikverket har inte uppställt krav i upphandlingen som be­ gränsar leverantörens rätt att överlåta arbete åt underleverantör. Förvalt- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 IFALUN Domare 5 ningsrätten anser inte att Lemminkäinen visat att Trafikverket avser tilldela kontraktet till annan leverantör än vinnande anbudsgivare. Den omständig­ heten att Trafikverket inte utvärderat GRK:s dotterbolag inför tilldelnings­ beslutet kan därför inte anses utgöra en överträdelse av LOU. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning kan Trafikverket därför inte anses ha handlat i strid med likabehandlingsprincipen när de tilldelat GRK kontraktet utan att ut­ värderat dotterbolagets kapacitet. Kravet på ingivande av referensuppdrag I den i målet aktuella upphandlingen ska anbudsgivare som en del av anbu­ det kunna uppvisa minst ett utfört referensuppdrag avseende brobyggnation­ er. I upphandlingens administrativa föreskrifter anges följande: AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgi,-aren ska ha teknisk yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för ak-tuellt uppdrag. Anbudsgi,·are ska darmed som an.s,·ar,g kontrakispart ha genomfört minst ett (1) godkant och a\'lamnat uppdrag a\' liknande sdrighetsgrad a\'seende brobyggnationer under de senaste 5 åren. Referensuppdrag ska varit totalentreprenad och ha berorts a,· \'aguafik och ha en kontrakis­ summa om minst SEK 30 ooo ooo. Anbudsgivare ,isar att kravet avseende genomfört referensuppdrag ar uppfyllt genom att med anbud inge be,is i form av en skrtftlig redo,isn,ng, dar det minst ska framgå: • Y,lket uppdrag som utgör referensuppdrag för anbudsg1varen • l'ppdragsginre inklus1,·e kontaliperson/kontaliuppgifter • Referensuppdragets kontraktssumma • ÖwrsiJ..·tl,g omfattning • l'ppdragsperiod fr.o.m. - t.o.m. Ifylld Bilaga Intyg JJa,· enligt AFB.522 Lemminkäinen har anfört att referensuppdrag A saknar egenhändig namn­ teckning och därmed inte uppfyller kravet på skriftlig redovisning. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 I FALUN Domare 5 En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av för­ frågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhål­ lande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (se HFD, dom 2016-05-20, mål 2691-15). I det aktuella fallet har kravet i AFB.522 om att inge bevis i form av en skriftlig redovisning utformats som ett obligatoriskt krav. Syftet har varit att upphandlande myndighet skulle kunna bedöma leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I den bilaga som kravet hänvisar till framgår att behörig representant för beställaren med namnteckning intygar att entrepre­ naden utförts på ett tillfredställande sätt. Förvaltningsrätten anser att kravet i AFB.522 får uppfattas som ett obligatoriskt krav om att bilagan "Intyg Krav enligtAFB.522" ska vara ifylld. GRK har genom att lämna in ett referens­ uppdrag (referensuppdragA) som inte undertecknats av representanten för beställaren avvikit från uppgifterna i bilagan. Det aktuella kravet har gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för Trafikverket. Kravet om ett intygande om utfört referensuppdrag från bestäl­ laren har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och kan inte i sig anses oproportionerligt. Det får således anses vara visat att vin­ nande anbudsgivare genom enbart referensuppdragA inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4577-17 IFALUN Domare 5 Lemminkäinen gör även gällande att referensuppdrag B inte uppfyller kra­ vet på liknande svårighetsgrad avseende brobyggnationer eftersom det avser betydligt enklare brokonstruktioner. Referensuppdraget i fråga avser en tota­ lentreprenad om 65 miljoner kronor. Det rörde sig om arbeten med fem stycken broar, 4 km väg- och gatukonstruktioner samt bullerskydd. Den entreprenad som upphandlingen avser omfattar endast uppförande av två stycken ravinbroar. Trafikverket har även lyft fram att entreprenören vid referensuppdragets utförande behövt beakta omständigheter så som trafike­ rad miljö, vilket bidrar till högre komplexitet i förhållande till upphandling­ en. Förvaltningsrätten anser, i likhet med vad Trafikverket anfört, att även de yttre omständigheter och aspekter som kräver särskild teknisk hänsyn som entreprenören har haft att beakta bör få betydelse i bedömningen av likvärdig komplexitet avseende brobyggnationer och inte endast brokon­ struktionen. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till uppdragens beskriv­ ningar och värden att Lemminkäinen inte har förmått visa att det aktuella referensuppdraget inte är ett sådant uppdrag av likvärdig omfattning och komplexitet som föreskrivs i punkten AFB.522. Det får således anses att den vinnande anbudsgivarens åberopade referensobjekt B motsvarar de obligato­ riska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte att Lemminkäinen fram­ fört omständigheter som visar att Trafikverket har förfarit i strid med någon av de upphandlingsrättliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Lemminkäinen lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Anders Lidman rådman 8 IJl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga A Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I