FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE BESLUT Mål nr 2014-08-26 5723-14 Meddelat i Linköping Fastighets Kommanditbolaget Grönlandsvägen 24 i Malung, 969634-3822 Grönlandsvägen 24 782 31 Malung Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt beslut FÖRVALTNINGSRÄTTENSBESLUT Förvaltningsrätten förordnar att Migrationsverket, till dess målet avgjorts eller annat bestämts, inte får ingå ytterligare avtal med utpekade leverantö­ rer enligt bilaga 1. Förordnandet gäller från dagen för detta beslut. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att förvaltningsrätten interimistiskt ska besluta att avtalet mellan Migrationsverket och Jokarjo AB från den 13 augusti 2014 inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. 1 Ombud: Jur.kand. Björn Johansson c/o Johanssons Skatte- och Bolagsjuridik Södra Vallgatan 17 392 31 Kalmar MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Upphandlings- och inköpsenheten 601 70 Norrköping SAKEN 2014 •·08- 2 6 Avd Dnr Aktbil KSnr Dok.Id 177210 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket genomför en upphandling avseende tillfälligt boende för asylsökande för område 3 Öst, dnr. 3.2.2-2014-25263. Verket har den 8 augusti 2014 underrättat om beslut att tilldela ett antal leverantörer kon­ trakt i upphandlingen. Fastighets Kommanditbolaget Grönlandsvägen 24 i Malung (Bolaget) har den 13 augusti 2014 ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat att förvaltningsrätten beslutar att den ska rättas på så sätt att även Bolaget tilldelas kontrakt i den. För det fallet avtal redan slutits mellan Migrations­ verket och någon leverantör ansöker Bolaget att detta avtal ska förklaras ogiltigt. Bolaget har slutligen yrkat att förvaltningsrätten interimistiskt be­ slutar att Migrationsverket inte får ingå avtal innan överprövningen skett. Sedan Migrationsverket underrättat om att avtal den 13 augusti 2014 teck­ nats med Jokarjo AB, har Bolaget i yttrande anfört att Bolaget vidhåller tidigare yrkanden och därtill yrkar att förvaltningsrätten beslutar att avtalet inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts. Migrationsverket anser att förvaltningsrätten är förhindrad att överpröva upphandlingen, att ansökan om att avtalet med Jokarjo AB ska ogiltigför­ klaras ska avslås samt att det saknas skäl för rätten att besluta att avtalet inte får fullgöras till dess att något annat bestämts. UTVECKLING AV GRUNDER AVSEENDE INTERIMISTISK FRAMSTÄLLAN Bolaget Migrationsverket har slutit ett avtal med en leverantör samma dag som domstolen emottog sökandens ansökan om överprövning av upphandling- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 en. Eftersom Migrationsverket slöt ett avtal innan ett interimistiskt beslut fattades, synes möjligheten till överprövning av upphandlingen ha gått för­ lorad. Möjligheten till överprövning av det redan ingångna avtalets giltighet kvarstår. Den aktuella upphandlingen kan inte vara en tillåten direktupp­ handling. Högst sannolikt är det flyktingtillströmningen från Syrien som överbelastar ABT-boendena. Denna konflikt är dock inte ny och den kraf­ tiga flyktingtillströmningen har kunnat förutses under minst ett år. Det rör sig därför inte om någon oförutsedd händelse som Migrationsverket inte kunnat råda över. Migrationsverket har i tidigare upphandlingar upphandlat för få platser. Om synnerlig brådska är Migrationsverkets skäl för direkt­ upphandling är brådskan sålunda orsakad av myndigheten själv. Migrat­ ionsverket har därför inte haft grund att åberopa detta som skäl, och direkt­ upphandlingen är i så fall otillåten. Migrationsverket Bolaget har lämnat anbud för område 3 Öst. För det området har Migrat­ ionsverket bl.a. tecknat avtal med leverantören Jokarjo AB den 13 augusti 2014. Eftersom överprövning av en upphandling enligt 16 kap. 6 § LOU inte får ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör är förvaltningsrätten förhindrad att överpröva den aktu­ ella upphandlingen. Migrationsverket har haft rätt att direktupphandla. Det har för verket varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av Migrationsverket, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfa­ rande med föregående annonsering. Migrationsverket anser att det dessu­ tom i vart fall måste anses finnas synnerliga skäl för direktupphandling i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 enlighet med 15 kap. 3 § andra stycket sista ledet LOU under rådande om­ ständigheter. Migrationsverket är skyldigt att ordna boende till de asylsökande som har behov av det och behöver i dagsläget ständigt nya platser. Mot bakgrund av det skulle verket lida skada av att inte få ingå avtal med kvalificerade leverantörer. Det skulle enbart innebära att verkets behov av att upphandla ytterligare nya platser skulle öka. Det skulle dessutom naturligtvis vara till skada för de asylsökande, som snart har flyttat in på ett av boendena, om de skulle tvingas flytta till ett annat boende, troligtvis på en helt annan ort. Dessutom anser Migrationsverket att bolaget inte lider någon skada av att fler avtal ingås och det aktuella avtalet fullföljs eftersom de tjänster som de avser inte kan vänta. Om Migrationsverket inte :far ingå eller fullgöra dessa avtal måste de sökande flyttas till andra boenden enligt avtal med andra leverantörer. Eftersom det är tjänster som förbrukas och inte istället kan inhandlas vid ett senare tillfälle har bolaget inget att vinna på att avtalen inte fullgörs i avvaktan på rättens slutliga avgörande. SKÄL FÖR BESLUTET Beträffande intermistiskt beslut enligt 16 kap. 9 § LOU Av 16 kap. 6 § andra stycket LOU framgår att överprövning av en upp­ handling inte får ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Vad gäller framställt interimistiskt yrkande kan följande sägas. Det beslut om tilldelning som fattats den 8 augusti 2014 tillsammans med tillhörande rangordning får anses vara ett beslut om upphandling som kan bli föremål för överprövning samt interimistiska åtgärder Gfr Mål C-26/03 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 Stadt Halle och HFD 2013 ref 31). Fråga uppkommer därmed i vilken ut­ sträckning förhållandet att Migrationsverket, enligt befintlig utredning i målet, ingått avtal med åtminstone två av valda leverantörer, kan anses utgöra hinder mot begärd interimistisk åtgärd. Det står enligt förvaltningsrätten klart att, i de fall som Migrationsverket redan ingått ett avtal med en vald leverantör, kan inte domstol lagligen förordna om interimistiskt förbud avseende ett sådant avtal jämlikt 16 kap. 9 § LOU. I de fall som inte ett avtal tecknats med någon eller några i nämnt beslut utpekade leverantörer bör dock, under i målet aktuella om­ ständigheter, laglig möjlighet till sådan åtgärd föreligga avseende sådant avtal. Med beaktande att det är fråga om direktupphandlingar som utgör ett un­ dantagsförfarande enligt LOU samt med hänsyn taget till att sökanden för­ lorar sin rätt till överprövning av direkttilldelade kontrakt om avtal sluts Gfr RÅ 2003 ref 64) finner förvaltningsrätten skäl att, från och med dagen för detta beslut, förbjuda Migrationsverket att ingå ytterligare avtal med utpekade leverantörer i bilaga 1. Förordnandet gäller intill dess målet av­ gjorts eller annat bestämts. Beträffande intermistiskt beslut enligt 16 kap. 16 § LOU Enligt 16 kap. 16 § LOU får förvaltningsrätten vid överprövning av avtals giltighet besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har be­ stämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Ett fullgörande av det avtal som redan ingåtts mellan Migrationsverket och Jokarjo AB bör enligt förvaltningsrättens bedömning inte påverka Bolagets 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 möjlighet att få avtalets giltighet överprövat. Utifrån sådan förutsättning har förvaltningsrätten att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet vid en slutlig prövning av målet samt därtill beakta de enskilda och allmänna intressen som påverkas om verkställigheten av överprövat beslut fördröjs (se HFD 2014 ref 13). Vid en sådan bedömning kan inte förvaltningsrätten, utifrån befintligt un­ derlag, finna att skäl för begärd verkställighetsåtgärd föreligger. Yrkandet härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/lD) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 6 , ,,_ • 1>.... Migrationsverket Upphandlande organisation Mlgratlonsverl