FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 11234-14 11236-14 Sida 1 (8) Ombud: advokaten Emma Broddesson MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPARTER 1. Skåne Blekinge Vattentjänst AB Bruksgatan 1 A 295 31 Bromölla 2. Osby kommun 283 80 Osby Ombud: Östra Göinge kommun Storgatan 4 280 60 Broby AktbH SAKEN 2015 -02- 0 3 Meddelad i Malmö Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB, 556973-904 7 Industrigatan 82 291 36 Kristianstad KONKURRENSVERKET 2015 -02- 0 4 • Avd Dnr KSnr (Mål nr 11234-14) (Mål nr 11236-14) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 232374 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 2 11234-14 11236-14 Avdelning 1 YRKANDE OCHINSTÄLLNING M.M. Skåne Blekinge Vattentjänst AB (SBVT) och Osby kommun genomför gemensam upphandling av ramavtal för entreprenadmaskintjänster. Upp­ handlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU och är uppdelad i separata delar avseende såväl maskinklass som geografiskt område. Lastbilar & Maskiner i KristianstadAB begär överprövning av upphand­ lingen avseende följande geografiska områden och maskinklasser: 1. SBVT Bromölla kommun, maskin 21.2417 2. SBVT Östra Göinge kommun, maskin 21.2417 3. SBVT Osby kommun, maskin 21.2417 4. SBVT Olofströms kommun, maskin 21.2417 5. Osby kommun, maskin 21.2417 6. SBVT Bromölla kommun, maskin 21.1325 7. SBVT Östra Göinge kommun, maskin 21.1325 8. SBVT Osby kommun, maskin 21.1325 9. SBVT Olofströms kommun, maskin 21.1325 10. Osby kommun, maskin 21.1325 Bolaget yrkar att upphandlingen i dessa delar ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs i vilken bolagets anbud beaktas. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande. Bolagets anbud har förkastats för de aktuella områdena på grund av att bolaget inte har bifogat giltigt intyg för utbild­ ningen Arbete på väg avseende huvudföraren. Till anbudet har bolaget bi­ fogat en bekräftelse på att angivna huvudförare Jan Andersson respektive Daniel Emilsson var anmälda till relevant kurs och att kursen skulle ge­ nomföras den 27 september 2014. Den 27 september 2014 slutförde Jan Andersson och Daniel Emilsson kursen Arbete på väg nivå 1 - 2. Kursen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Arbete på väg 1 - 2 motsvarar utbildningen Säkerhet på väg. De upphand­ lande myndigheterna har inte ställt något krav på när utbildningen ska vara genomförd. Jan Andersson har sedan tidigare genomgått motsvarande ut­ bildning och uppfyller därmed kravet i förfrågningsunderlaget. Syftet med att de upphandlande myndigheterna uppställer krav på att an­ budsgivarna ska ha genomgått och slutfört utbildningen är att försäkra sig om att uppdraget kommer att utföras på ett säkert sätt. Därmed är det till­ räckligt att anbudsgivarens personal vid avtalsstart har genomgått och slut­ fört utbildningen. Det är oproportionerligt att diskvalificera bolagets anbud för att utbildningen inte genomförts redan när anbudet lämnades, när det framgår att förarna är anmälda till och ska genomgå utbildningen mindre än en vecka efter anbudstidens utgång och i god tid före avtalsstart. Det kan noteras att det enligt bolagets erfarenhet normalt sett accepteras av upphandlande myndigheter att förarna är anmälda till kursen när anbudet ges in och att kursen är slutförd med godkänt resultat tills avtalsstart. Det är oproportionerligt att utesluta en anbudsgivare för att utbildningen inte har genomgåtts när anbudet lämnas men det görs innan avtalsstart. Detta särskilt eftersom det inte har funnits något krav på att anbudsgivaren fak­ tiskt ska ha de aktuella maskinerna när anbudet lämnas. Att de upphand­ lande myndigheterna tillåter att anbudsgivare inte innehar den maskin som krävs för att kunna genomföra uppdraget när anbudet lämnas, men däremot inte accepterar att föraren till maskinen genomgår utbildning innan avtals­ start strider mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har lidit skada då en korrekt genomförd utvärdering hade resulterat i att bolaget tilldelats kon­ trakt i de aktuella delarna av upphandlingen. De upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan och an­ för bl.a. följande. En korrekt tillämpning av förfrågningsunderlagets obli­ gatoriska krav har gjorts och de upphandlande myndigheternas handlande uppfyller de grundläggande kraven i LOU. I kravspecifikationen anges Sida 3 11234-14 11236-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Sida 4 11234-14 11236-14 Avdelning 1 "Föraren ska ha utbildning och vara godkänd enligt Trafikverkets krav för Arbetepå väg med lägst nivå 2 eller ha motsvarande utbildning[....]An­ budsgivaren ska för respektive förare som anges i uppdragsorganisationen bifoga : [....]Kopia på intyg/certifikat från slutförd utbildningArbetepå väg, lägst nivå 2 eller annan motsvarande utbildning." Lastbilar & Maski­ ner i Kristianstad AB har i sitt anbud bifogat bekräftelse på att förarna Jan Andersson och Daniel Emilsson är anmälda till en kurs som ska motsvara uppställda krav i kravspecifikationen. Kursanmälan garanterar dock inte att förarna närvarar, fullföljer eller blir godkända på kursen. Denna bekräftelse kan därför inte likställas med ett intyg eller certifikat för slutförd utbild­ ning. Gällande föraren Jan Andersson har Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB bifogat intyg om att han har genomfört utbildningen Säkerhet på väg, grundutbildning, den 16 januari 2009. Trafikverket föreskriver gällande denna utbildning att om man har gått utbildningen år 2002 eller senare så måste man förnya den minst vart femte år. Utbildningsintyget kan därmed inte godkännas eftersom föraren, för att vara godkänd enligt Trafikverkets krav, hade behövt förnya utbildningen senast den 16 januari 2014. Att Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB i efterhand, i sin ansökan om över­ prövning, kan uppvisa intyg om slutförd utbildning i enlighet med det obli­ gatoriska kravet är ovidkommande. Utbildningen var inte slutförd vid an­ budstillfället och den grundläggande principen är att obligatoriska krav på anbudet ska vara uppfyllda vid anbudets lämnande. Uppvisandet av inty­ gen i efterhand kan inte beaktas eftersom det skulle innebära en otillåten komplettering av anbudet, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Det obligatoriska kravet på förarnas kompetens är inte oproportionerligt. Att, som Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB, jämföra kravet på kom­ petens hos förarna med att inte behöva inneha efterfrågad maskin vid an­ budstillfället låter sig inte göras. Skälet till att maskinen inte behöver inne- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 has är att maskinen är förenad med en hög investeringskostnad, vilket inte gäller för utbildning av förare. Kravet på kompetens hos förarna har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Kravet är både lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet med upphand­ lingen och belastar därmed inte anbudsgivama på ett oproportionerligt sätt. Samtliga anbudsgivare har givits samma förutsättningar att uppfylla ställda krav. Lastbilar & Maskiner i KristianstadAB genmäler i yttrande bl.a. följande. När det gäller Jan Andersson så har i förfrågningsunderlaget endast ställts upp krav på att föraren ska ha utbildningen och vara godkänd, men inte när utbildningen ska vara genomförd. Att Trafikverket föreskriver att en sådan utbildning ska förnyas vart femte år påverkar inte det faktum att det inte har uppställts något krav på när utbildningen skulle vara genomförd utan endast att den ska vara genomförd och godkänd, vilket Jan Anderssons utbildning är. Av anbudet framgår att de aktuella förarna är anmälda till kursen. Det skulle inte vara fråga om en ny sakuppgift, utan en bekräftelse att utbildningen var genomförd skulle endast ha kompletterat i anbudet redan lämnade uppgifter. En sådan komplettering hade kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det som upphandlas är entreprenadmaskintjänster. Att kräva att en utbildning om arbete på väg är genomförd redan vid anbudslämnandet är oproportionerligt i förhållande till det som upphandlas. Det är Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB som kan ådra sig ansvar enligt arbetsmiljölagen om bolagets anställda inte har den utbildning som krävs för att arbeta på en vägarbetsplats. Syftet uppnås genom att förarna har genomgått utbildningen när uppdraget ska utföras, eller i vart fall när tilldelningsbeslut fattas. Sida 5 11234-14 11236-14 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 6 11234-14 11236-14 Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ L0U framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt L0U gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning För att konkurrensen ska vara på lika villkor i en upphandling krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av underlaget ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Av det av de upphandlande myndigheterna tillämpade förfrågningsun­ derlaget framgår i kravspecifikationen punkten 4 Förare bl.a. följande. Föraren ska ha utbildning och vara godkänd enligt Trafikverkets krav för Arbete på väg med lägst nivå 2 eller ha motsvarande utbildning. Anbuds­ givaren ska för respektive förare som anges i uppdragsorganisationen bi­ foga bl.a. kopia på intyg/certifikat på slutförd utbildning Arbete på väg, lägst nivå 2 eller annan motsvarande utbildning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB gör gällande att det är opropor­ tionerligt i förhållande till det som upphandlas att kräva att den aktuella utbildningen ska vara genomförd redan vid anbudslärnnandet. Det kan här­ vid konstateras att den upphandlande myndigheten har en betydande frihet att utifrån sina behov bestämma vilka krav som ska ställas i upphandling­ en. Det följer dock av proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller på det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte visat att det aktuella kravet inte är lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå ef­ tersträvat syfte. De eventuella negativa effekter som kravet kan innebära kan inte heller anses vara oproportionerliga i förhållande till syftet. Det kan enligt förvaltningsrättens mening således inte anses strida mot proportion­ alitetsprincipen att kräva att ett kompetenskrav som det aktuella ska vara uppfyllt vid anbudslämnandet så att kravuppfyllelsen kan kontrolleras vid anbudsprövningen. Förvaltningsrätten delar de upphandlande myndighet­ ernas åsikt att en jämförelse med den omständigheten att anbudsgivarna inte behöver inneha efterfrågad maskin vid anbudstillfället inte är relevant. Enligt förvaltningsrättens mening visar inte heller vad Lastbilar & Maski­ ner i Kristianstad AB anfört om att det är oförenligt med likabehandlings­ principen att de upphandlande myndigheterna tillåter att anbudsgivare inte innehar den maskin som krävs för att kunna genomföra uppdraget när an­ budet lämnas men inte accepterar att föraren till maskinen genomgår ut­ bildning innan avtalsstart, att förfrågningsunderlaget strider mot LOU. De upphandlande myndigheterna har vid sin granskning av anbuden funnit att Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB för de aktuella områdena inte har bifogat giltigt intyg för utbildningen Arbete på väg avseende huvudfö­ raren och att kraven på tjänsten därför inte är uppfyllda. Anbudet har därför förkastats för dessa områden. Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB gör Sida 7 11234-14 11236-14 FÖRVAL TN I NGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 gällande att det strider mot proportionalitetsprincipen att förkasta bolagets anbud när det av anbudet har framgått att förarna var anmälda till utbild­ ning som skulle genomföras i god tid före avtalsstart. Vidare hävdar bola­ get att Jan Andersson uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget eftersom han tidigare genomgått motsvarande utbildning. Förvaltningsrätten anser dock inte att vad Lastbilar & Maskiner i Kristianstad AB anfört och åbero­ pat härvidlag visar att de upphandlande myndigheterna vid sin prövning av bolagets anbud och vid förkastandet av detsamma tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Rätten har härvid gjort bedömningen att det inte kan vara oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte har uppfyllt ett obligato­ riskt krav av nu aktuellt slag samt att det för Jan Andersson ingivna intyget visar att han genomgått den aktuella utbildningen men inte att han vid tiden för anbudslämnandet var godkänd enligt Trafikverkets krav. Mot bakgrund av det nu anförda och då Lastbilar & Maskiner i Kristian­ stad AB inte heller anfört någon annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) �JlffiV Ola�Brändström Sida 8 11234-14 11236-14 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bitaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se