Avd Dnr KSnr Aktbil �� $ p t - - ?0.- > KAMMARRÄTTEN I DOM KLAGANDE Mål nr 1935-1939-18 L.'.., '� ,k ,,f GÖTEBORG A v d e l n i n g 2 2018-06-27 Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET� ,,r:1r;, ... '". LI �" ,.., Tryckeri Aktiebolaget C.A. Andersson & Co, 556038-9305 Ombud: Advokat Nicklas Hansson och biträdande jurist Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 Dok.Id 427362 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 201 22 Malmö MOTPARTER Upphandlande myndigheter 1. Malmö kommun 2. Boplats Syd AB 3. Parkeringsövervakning i Malmö AB 4. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag 5. Stiftelsen Malmö Sommargårdar (mål nr 1935-18) (mål nr 1936-18) (mål nr 1937-18) (mål nr 1938-18) (mål nr 1939-18) Ombud för 1-5: Gabriella Manieri och Franciska Nermark Malmö kommun 205 80 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 19 april 2018 i mål nr 623-18 och 632-635-18, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Beslut Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande. Upplysningar 1. Kammarrättens interimistiska beslut den 27 april 2018 upphör att gälla. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2 2. Enligt 20 kap. 10 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att kammarrätten har avgjort målen. Däremot gäller inte förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 § första stycket LOU under den nya handläggningen i förvaltningsrätten Gfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 356). Mål nr 1935-1939-18 YRKANDEN M.M. Tryckeri Aktiebolaget CA. Andersson & Ca (CA. Andersson) yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras, i första hand utan beaktande av anbuden från Stibo Graphic A/S (Stibo), Holmbergs i Malmö AB (Holmbergs), Tryckservice AB (Tryckservice), Taberg Media Group AB (Taberg) och Wiking Offset & Digital Tryck Malmberg AB (Wiking), i andra hand utan beaktande av anbuden från Holmbergs och Wiking. C.A. Andersson anför följande. Endast de fem leverantörer som hade lägst utvärderingspris gick vidare till kontroll av kvalificeringskrav och skäl för uteslutning. Övriga anbudsgivare och deras anbud kontrollerades inte. De fem leverantörer som har lämnat lägst pris uppfyller inte ställda krav, och C.A. Andersson lider eller riskerar att lida skada eftersom bolaget rätteligen borde ha tilldelats kontrakt. Skadan består i uteblivna intäkter från avrop som kunde ha tilldelats bolaget antingen som ensam leverantör till tjänsterna i bilaga 3 till upphandlings­ dokumenten eller efter förnyad konkurrensutsättning avseende övriga tjänster. Förvaltningsrätten har i strid med LOU underlåtit att pröva bolagets invändningar om brister i antagna anbud med hänvisning till att det är möjligt att anbudsgivare vars kvalifikationer inte har kontrollerats skulle kunna vara kvalificerade. Det är inte någon som vet om leverantörerna som har rangordnats på sjätte-åttonde plats uppfyller ställda krav. Vidare är det endast de upphandlande myndigheterna som kan begära in kompletterande KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 3 Mål nr 1935-1939-18 dokument enligt 15 kap. 4 § LOU. Om förvaltningsrättens dom är riktig förtar detta helt möjligheten för en anbudsgivare att kontrollera övrigas anbud och därmed uppfylla skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU. De upphandlande myndigheterna anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Det saknas skäl för ingripande enligt LOU. C.A. Andersson kan inte visa risk för skada med mindre än att minst fyra av de antagna anbuden visas ha sådana brister att de rätteligen borde ha förkastats. Förvaltningsrätten har prövat kravuppfyllelsen för tre av de antagna anbuden och funnit att de uppfyller ställda krav. Samtliga anbudsgivare som har rangordnats högre än C.A. Andersson har preliminärt försäkrat att de uppfyller ställda krav. Det nya regelverket är uppbyggt på att kontroll av egen försäkran inte behöver göras av andra anbudsgivare än dem som tilldelas kontrakt. Detta innebär inte att det är mer sannolikt att ingivna anbud inte uppfyller kraven än att de gör det. Tvärtom är det betydligt rimligare att utgå från att kraven i dessa anbud är uppfyllda. I annat fall kan modellen med egen försäkran, framtagen i syfte att främja administrativ arbetsbesparing, inte motiveras. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har inte prövat C.A. Anderssons invändningar mot anbuden från Holmbergs och Wiking, vilka har rangordnats på andra respektive femte plats och därmed tilldelats kontrakt avseende de tryckeritjänster som kommer att avropas genom förnyad konkurrens­ utsättning. Som skäl har förvaltningsrätten angett att C.A. Andersson, som har rangordnats på nionde plats, inte skulle kunna komma att lida skada även om anbuden från Holmbergs och Wiking förkastades. Kammarrätten delar inte denna bedömning. Systemet med egen försäkran innebär att om någon av de fem leverantörerna med lägst totalt utvärde­ ringspris inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav sker kontroll av den KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 4 Mål nr 1935-1939-18 leverantör som erhållit det sjätte totalt lägsta utvärderingspriset, osv. De upphandlande myndigheterna har funnit att anbuden från Stibo, Holmbergs, Tryckservice, Taberg och Wiking uppfyller samtliga kvalificeringskrav och har därmed inte kontrollerat övriga lämnade anbud, däribland C.A. Anderssons. Detta innebär att även om endast ett av de fem bäst rangord­ nade anbuden förkastades, skulle en kontroll av kvarvarande anbud i förlängningen kunna medföra att C.A. Anderssons anbud antas. Vad de upphandlande myndigheterna har anfört om att en egen försäkran prelimi­ närt ska godtas som bevis för att en leverantör bl.a. uppfyller ställda krav och kriterier är inte skäl för att göra någon annan bedömning. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att C.A. Andersson kan komma att lida skada om det finns grund för bolagets invändningar mot något av anbuden från Holmbergs eller Wiking. Invändningarna ska därför prövas. Denna prövning bör dock inte göras av kammarrätten som första instans. Eftersom C.A. Anderssons invändningar mot anbuden från Holmbergs och Wiking till viss del är desamma som riktas mot övriga antagna anbud bör prövningen av C.A. Anderssons talan göras i ett sammanhang. Förvaltnings­ rättens dom ska därför upphävas och målen visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Åsa Ståhl Magnus Lundberg Jack Hillerström-Forsyth referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2018-04-19 Meddelad i Malmö Bilaga A Mål nr 623-18 632-18-635-18 SÖKANDE Tryckeri Aktiebolaget C.A Andersson & Co, 556038-9305 Ombud: advokaten Nicklas Hansson och bitr. juristen Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPARTER I. Malmö stad 2. Boplats Syd AB 3. Parkeringsövervakning i Malmö AB 4. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag 5. Stiftelsen Malmö Sommargårdar (mål nr 623-18) (mål nr 632-18) (mål nr 633-18) (mål nr 634-18) (mål nr 635-18) Ombud för 1-5: upphandlingschefen Gabriella Manieri Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tryckeri Aktiebolaget C.A Andersson & Co ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 420657 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad, Boplats Syd AB, Parkeringsövervakning i Malmö AB, Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag och Stiftelsen Malmö Sommargårdar (De upphandlande myndigheterna) genomför gemensam upphandling benämnd Tryckeritjänster 2016-1317. Upphandlingen administreras av Malmö stad och genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 8 januari 2018 ska kontrakt tilldelas Stibo Graphic A/S (Stibo), Holmbergs i Malmö AB (Holmbergs), Tryckservice AB (Tryckser­ vice), Taberg Media Group AB (Taberg) samt Wiking Offset & Digital Tryck Malmberg AB (Wiking). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Tryckeri Aktiebolaget C.A Andersson & Co (C.A Andersson) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs utan beaktande av anbuden från Stibo, Holmbergs, Tryckservice, Taberg samt Wiking. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Stibo, Holmbergs, Tryckservice, Taberg samt Wiking uppfyller inte i upp­ handlingen ställd kvalificeringskrav och ska rätteligen uteslutas från upp­ handlingen. Genom att inte utesluta leverantörerna trots att de inte har upp­ fyllt kvalificeringskraven har de upphandlande myndigheterna brutit mot likabehandlingsprincipen. Brottet mot LOU leder till skada för C.A Anders­ son i form av uteblivna intäkter eftersom bolaget annars skulle ha tilldelats kontrakt. Stibo, som är en utländsk leverantör, ska enligt förfrågningsunderlaget 1.3.3 ge in kopia på registreringsbevis. Stibo har inte gjort detta. Ingivet serviceat­ test är inte att jämställa med registreringsbevis. Vidare ska leverantör ha 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning I kompetens och erfarenhet av minst två uppdrag av liknande art, dvs. alla delområden som anges i 3.1.5. Stibo uppfyller inte kravet eftersom bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar erfarenhet och kompetens av infoblad/brev/vykort och korrespondenskort. Holmbergs har angett att annat företags kapacitet inte åberopas. Bolaget uppfyller därmed inte kravet på ekonomisk ställning. Om Holmbergs trots allt anses ha åberopat annans kapacitet genom "comfort letter" från Paragon group LDT framgår det inte att detta är undertecknat av behörig företrädare. Kravet på ekonomisk ställning är därmed inte uppfyllt. Holmbergs uppfyller inte heller kravet på kompetens och erfarenhet då bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar erfarenhet och kompetens av info­ blad/brev/vykort, korrespondenskort, visitkort, affischer, kuvert, adressering och kuvertering. Därutöver saknar bolaget tillräcklig erfarenhet av foldrar och broschyrer eftersom sådant material endast levererats till en av referen­ serna. Tryckservice uppfyller inte kravet på kompetens och erfarenhet då bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar erfarenhet och kompetens av infoblad/brev/vykort, korrespondenskort, visitkort, kuvert, adressering och kuvertering. Vidare saknar det kvalitetsledningssystem som Tryckser­ vice har redovisat innehåll avseende kvalitetssäkring och kvalitetsutveckl­ ing. Systemet är därför inte likvärdigt med ISO-standard, med innebörden att kravet på kvalitetssystem inte är uppfyllt. Wiking uppfyller inte kravet på kompetens och erfarenhet då bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar tillräcklig erfarenhet avkorre­ spondenskort, visit/infokort och affischer eftersom sådant material endast levererats till en av referenserna. Vidare är det av bolaget ingivna certifika­ tet för ISO 14001 inte giltigt och därmed uppfylls inte kravet på miljöled­ ningssystem. Wiking har därefter kompletterat med upplysning om att bola- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 get kommer att ha certifiering till i mars 2018. Denna komplettering är inte tillåten. Oaktat detta ska ställa krav vara uppfyllda på anbudsdagen. Upp­ lysningen, om den skulle beaktas, innebär således inte att kravet är uppfyllt. Taberg har inte redovisat innehållet i sitt kvalitetsledningssystem. Kravet på kvalitetsledningssystem enligt ISO-standard är därmed inte uppfyllt. Vad gäller C.A Anderssons skada kan det inte uteslutas att bolaget lider skada även om förvaltningsrätten anser att endast någon av anbudsgivama som rangordnats som nr 1-5 ska uteslutas. Kvalificeringskraven kontrolleras först i efterhand och det kan inte uteslutas att anbudsgivama som rangord­ nats som nr 6-8 inte heller uppfyller ställda krav. Rättelse ska ske för det fall uteslutning ska ske avseende en eller flera av de anbudsgivare som tilldelats kontrakt. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. De anbudsgivare som tilldelats kontrakt uppfyller ställda krav. Staden ifrågasätter även om C.A Andersson riskerar att lida skada då bolaget rangordnats på plats nummer nio och också tillhör de anbudsgivare vars anbud därför inte har utvärderats. C.A Andersson lider ingen risk för skada av påstådda brister i övriga högre rangordnade anbud, i vart fall inte om det endast finns brister i färre än fyra av de antagna anbuden. Sannolik­ heten att anbudsgivama på plats 6-8, som har intygat att de uppfyller kra­ ven, uppfyller kraven torde vara större än sannolikheten att de inte gör det. Det vore orimligt om skadeprövning i överprövningsfrågan skulle ta sin utgångspunkt i annat resonemang än att samtliga anbudsgivare som har rangordnats högre än sökanden uppfyller ställda krav. Stibo har inlämnat handling benämnd Serviceattest som bevis avseende re­ gistrering. I attesten anges inledningsvis: "Som behöriga myndigheter i en­ lighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG försäkrar, intygar och bekräftar Erhvervsstyrelsen [Bolagsver­ ket], Skifteretten (tingsrätten), ATP och SKAT [Skatteverket] följande om STIBO GRAPHIC A/S i enlighet med ovannämnda rådsdirektiv 2014/24/EG: att företaget är registrerat i enlighet med dansk lagstiftning och har status "normalt" eller "aktivt" i Bolagsregistret (Det Centrale Virksom­ hedsregister (CVR))." Staden gör bedömningen att kravet är uppfyllt. Vad gäller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet bör noteras att an­ budsgivaren på begäran ska exemplifiera vilken typ av tjänster som refe­ rensuppdragen innefattat, anbudsgivaren förväntas inte räkna upp allt som uppdraget innehållit. Samtliga anbudsgivare har i sin preliminära egenför­ säkran uppgivit att de uppfyller kraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet och staden har kontrollerat detta bl.a. genom att uppgivna referen­ ter har verifierat att kravet är uppfyllt. Referenterna används för att kontrol­ lera uppgifternas riktighet, vilket tydligt och transparent har redovisats i förfrågningsunderlaget. De antagna leverantörerna uppfyller kravet på erfa­ renhet, vilket också har bekräftats av referenterna. De antagna leverantörer­ na har uppfattat kravet så som de upphandlande myndigheterna har avsett, dvs att leverantörerna ska exemplifiera med några tryckeritjänster. Stibo har angivit referensuppdrag med efterfrågade uppgifter samt exempel på levererade tryckeritjänster. Angivna referenter har vid kontakt intygat för staden att anbudsgivaren har erfarenhet av samtliga efterfrågade produktom­ råden. Staden gör bedömningen att kravet är uppfyllt. Vad gäller anbudet från Holmbergs framgick, oaktat att anbudsgivaren krys­ sat nej i rutan avseende åberopande av annans kapacitet, tydligt av inskick­ ade bilagor att annans kapacitet åberopades beträffande ekonomisk ställ­ ning. Dokumentationen bifogades anbudet och anbudsgivaren bekräftade att krysset tillkommit av misstag, vilket enligt stadens mening i princip uteslu- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 ter ett förkastande av anbudet. Anbudsgivaren lämnade i anbudet intyg be­ träffande kravet på ekonomisk ställning och förtydligade sedan på myndig­ hetens begäran dessa. Staden ville försäkra sig om att den lämnade garantin omfattade allt som staden bedömde bör innefattas i en sådan garanti och bad därför om ett förtydligande. Staden erhöll då en garanti med delvis föränd­ rad ordalydelse samt förtydligande beträffande behörigheten. Hanteringen utgör inte otillåten komplettering. Enligt LOU 15 kap 4 § ska anbudsgivare som myndigheten avser tilldela kontrakt på begäran lämna sådana komplet­ terande dokument som behövs för att styrka bland annat ekonomisk ställ­ ning enligt 15 kap 10§. Staden gör bedömningen att kravet är uppfyllt. Vad gäller Teknisk och yrkesmässig kapacitet gör staden, av samma skäl som angivits beträffande Stibo, bedömningen att Holmbergs uppfyller kra­ vet. Även anbudet från Tryckservice bedöms med samma motivering uppfylla kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vad gäller kvalitetsledningssy­ stem så saknas enligt sökanden innehåll beträffande kvalitetssäkring och kvalitetsutveckling i anbudet. Detta är inte korrekt. Bolaget redogör för både mätbara mål som följs upp och för sin process för förbättring och utveckling av verksamheten. Staden bedömer att kravet är uppfyllt. Även anbudet från Wiking bedöms med samma motivering som för övriga anbudsgivare uppfylla kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vad gäller miljöledningssystem har Wiking till sitt anbud ingivit fem dokument angående arbetet med miljöledningssystem och uppgivit att certifiering på­ går och att certifiering för ISO 14001:2015 kommer att vara på plats till avtalsstart den 1/3-2018. Staden har bedömt att anbudsgivaren har ett lik­ värdigt system och därutöver kommer att ha ett ISO-certifierat system på plats vid avtalsstart. Staden gör bedömningen att kravet är uppfyllt. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 Taberg har ingivit en omfattande beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem och samtidigt uppgivit att "företaget jobbar fortsatt enligt de principer som gäller för ISO 9001 med kvalitetssäkring och leveransuppföljning". Den information som efterfrågas hittas i de ingivna dokumenten. Staden gör be­ dömningen att kravet är uppfyllt. C.A Andersson genmäler bl.a. följande. Om brister förekommer de antagna anbuden kan bolaget komma att lida skada eftersom ingen, inte heller Malmö stad, kan förutse resultatet av den bedömning av övriga anbud som ska ske. Om förvaltningsrätten finner att endast två eller färre av de fem anbudsgivaran ska uteslutas medför det att C.A Andersson kan komma att lida skada. Skadan är i så fall avhängig frågan om kravuppfyllelse avseende anbudsgivare som rangordnats som nr 6 - 8. Det är fullt möjligt att ingen av dessa uppfyller ställda krav, vilket innebär att C.A Andersson kan komma att lida skada. Egenförsäkran har tillämpats i upphandlingen och såväl C.A Andersson som förvaltningsrätten saknar möjlighet att begära in komplette­ rande dokument enligt 15 kap. 4 § LOU, varför C.A Andersson omöjligen med säkerhet kan hävda att anbudsgivare som rangordnats som 6-8 inte upp­ fyller ställda krav. Detta förhållande ska inte inverka negativt på C.A An­ derssons möjlighet att tillvarata sin rätt. Bolaget åberopar dom av Kammar­ rätten i Jönköping i mål 2491-17. Vad avser kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet ska det enligt för­ frågningsunderlaget framgå av handlingarna att kravet är uppfyllt. Det sak­ nar därför betydelse att staden i efterhand har kontaktat referenserna som enligt stadens uppgift intygat att anbudsgivarna har erfarenhet av samtliga efterfrågade produktområden. Tvärt om utgör stadens agerande ett brott mot principen om likabehandling eftersom staden på egen hand och utan stöd i förfrågningsunderlaget har efterforskat om anbudsgivama uppfyller ställda krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att staden enbart kontaktar referen­ serna för att kontrollera uppgifternas riktighet. Referenserna kan inte använ- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 das för att kontrollera egenförsäkran utan enbart för uppgift i beviset. Sam­ mantaget innebär detta att varken Stibo, Holmbergs, Tryckservice eller Wi­ king uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Taberg har inte heller uppfyllt kravet eftersom exempel på tryckeritjänster ek angivits. Holbergs har vad avser åberopande av annans kapacitet lämnat motstridiga uppgifter. Motstridiga uppgifter i anbud kan inte läkas genom förtydligan­ den eller kompletteringar. Stadens kontakter med Holmbergs strider mot likabehandlingsprincipen. Vad gäller anbudet från Tryckservice framgår inte av de av Tryckservice ingivna handlingarna att bolaget har mätbara mål av­ seende kvalitet och uppföljning av dessa. Vad avser anbudet från Wiking saknar stadens uppgift att staden har bedömt att anbudsgivaren har ett lik­ värdigt system betydelse. Av punkten 1.3.8 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha ett miljöledningssystem enligt EMAS eller ISO 14001 eller likvärdigt intyg från något annat organ. Som bevis krävs ett cer­ tifikat utfärdat av ett certifieringsorgan eller likvärdigt intyg från något an­ nat organ etablerat inom EES. Punkten i förfrågningsunderlaget öppnar inte upp för ett likvärdigt system. Vidare har Malmö stad inte innan tilldelning fått in något certifikat från Wiking, varför anbudet skulle ha förkastats. C.A Andersson kan inte av bilagan Målkort utläsa att Taberg följer upp de mät­ bara målen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 Av 20 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar 1.3.3 Krav på registrering Leverantören ska vara registrerad i organisationsregistret (Bolagsverket) samt inneha för organisationsformen lagenlig skattesedel. Om leverantören är en enskild firma ska verksamheten minst vara registrerad hos Skattever­ ket och inneha för organisationsformen lagenlig skattsedel. Utländska leverantörer ska vara registrerade i det land där denne driver verksamhet enligt det landets regler om aktiebolag- eller handelsregister eller liknande. Bevis Svenska leverantörers juridiska ställning kontrolleras i Business Check och/eller hos Skatteverket av Malmö stad. Malmö stad kan om erforderligt komma att kräva ytterligare uppgifter och bevis av leverantör enligt krav 1.3.1 ovan. Utländska leverantörer verifierar kravet genom att inkomma med kopia på leverantörersregistreringsbevis, utfärdat av officiell behörig myndighet. Re­ gistreringsbeviset får högst vara trettio (30) kalenderdagar gammalt räknat från sista dagen att inge anbud i denna upphandling. Bevis från utländska leverantörer kommer att begäras in enligt punkt 1.3.1 ovan. Egen försäkran - Uppfylls krav avseende registrering? Ja/Nej. Ja krävs 1.3.5 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Leverantören ska ha sådan teknisk och yrkesmässig kapacitet som krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Leverantören ska från de senaste tre åren (räknat från sista anbudsdag) ha erfarenhet och kompetens av minst två (2) uppdrag av liknande art sett till vad som efterfrågas i denna upphandling. Med liknande art avses här åta­ gande av leverans till företagskund eller offentlig sektor avseende leverans av tryckeritjänster inom produktlistans samtliga indelade områden. Bevis Bevis kommer att begäras in enligt punkt 1.3.1 ovan. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning l Kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet verifieras genom att leverantö­ ren inkommer med två (2) referensuppdrag innehållande efterfrågade upp­ gifter. Vid begäran ska leverantör redovisa följande för respektive referens­ uppdrag: - Beskrivning av exempel på levererade tryckeritjänster enligt pro­ duktlistans samtliga delområden - Aktuell avtalsperiod - Namn, titel, telefonnummer, och e-post till kontaktperson hos refe- rensbolaget Leverantören ansvarar för att kontaktpersonen för uppdraget är vidtalad och går att nå på angiven epost/telefonnummer. Kontaktpersonen ska ha ktm­ skap om hur uppdraget genomförts i sin verksamhet och kunna bekräfta att uppdraget genomförts så som det angetts i beskrivningen. Referensuppdrag inom Malmö stad godtas. Referensuppdragen ska avse två olika uppdragsgivare (olika organisationsnummer). En leverantör som inte kan ange referensuppdrag enligt ovan, exempelvis på grund av att verksamheten är nystartad, ska på annat sätt kunna visa att kravet är uppfyllt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande upp­ drag införskaffade i tidigare anställning eller verksamhet. Uppdragen får inte vara äldre än tre år från det att leverantörens nystartade verksamhet etablerades. Malmö stad kan komma att kontakta lämnade referenser för att kontrollera uppgifternas riktighet. Egen försäkran - Uppfylls krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet? Ja/Nej. Ja krävs 1.3.6 Åberopande av andra företags kapacitet Leverantör kan åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven i denna upphandling. Leverantören anger i så fall det här. Uppgifter ska kunna verifieras på begä­ ran. Notera att för företag vars kapacitet åberopas gäller samma uteslutnings­ grunder som ovan enligt krav 1.3.2. Bevis Verifiering i form av skriftligt åtagande från åberopade företag kommer begäras in enligt punkt 1.3.1. Egen försäkran - Åberopas annat företags kapacitet i upphandlingen? Ja/Nej 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl IMALMÖ Avdelning 1 1.3.7 Kvalitetsledningssystem Leverantören ska för sin verksamhet ha ett kvalitetsledningssystem. Ett fullständigt kvalitetsledningssystem innehåller delarna: Kvalitetskontroll (avvikelsehanteringssystem) Kvalitetsstyrning (dokumenterade rutiner) Kvalitetssäkring (mätbara mål som följs upp) Kvalitetsutveckling (förbättra och utveckla verksamheten. Kravet uppfylls exempelvis genom arbete enligt certifierad ISO-standard, likvärdigt eget system för kvalitetsledning eller motsvarande. Bevis Kvalitetsledningssystemet ska vara dokumenterat och på begäran kunna redovisas för Malmö stad enligt krav 1.3.1. 1.3.8 Miljöledningssystem Malmö stad driver ett aktivt miljöarbete och har ambitionen att vara en le­ dande miljöstad. Staden har ett miljöprogram med en gemensam utgångs­ punkt och tydlig målbild för den ekologiska aspekten av hållbarhetsbegrep­ pets. Staden strävar efter en ren stad där resurserna används på ett smart sätt. Energianvändningen optimeras och användningen av förnyelsebara energi­ källor ökar. Avfallet återanvänds eller återvinns och farliga ämnen i miljön minskar. Varor och tjänster som upphandlas utgör en naturlig del av Malmö stads hållbarhetsmål. Produkter som köps in ska vara framställda i en ener­ gieffektiv process och förbruka lite resurser och energi i hela livscykeln. Produkterna ska vara fria från miljöskadliga ämnen och material som väljs bör även vara möjliga att återvinna. Miljöledningssystem Leverantören ska ha ett miljöledningssystem enligt EMAS eller ISO 14001 eller likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europe­ iska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Bevis Certifikat enligt Emas eller ISO 14001som är utfärdat av ett certifieringsor­ gan som ackrediterats för uppgiften eller likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) kommer också att godkännas. Bevis kommer att begäras in enligt punkt 1.3.1 ovan. Egen försäkran - Uppfylls krav avseende miljöledningssystem? Ja/Nej. Ja krävs Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 C.A Andersson anför till grund för sin ansökan att de upphandlande myn­ digheterna har brutit mot LOU genom att inte förkasta anbuden från Stibo, Halmbergs, Tryckservice, Taberg samt Wiking trots att dessa inte uppfyller i upphandlingen ställd kvalificeringskrav. Enligt C.A Anderssons uppfatt­ ning har bolaget, som har rangordnats på plats nr 9 i upphandlingen, riskerat att lida skada även om förvaltningsrätten skulle anse att endast någon av anbudsgivarna som rangordnats som nr 1-5 ska uteslutas. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Anbudet från Taberg Vad avser anbudet från Taberg anför C.A Andersson att detta ska förkastas på grund av att kravet på kvalitetsledningssystem enligt ISO-standard eller eget system likvärdigt med ISO-standard inte är uppfyllt. C.A Andersson uppger sig inte av Tabergs bilaga Målkort kunna utläsa att bolaget följer upp de mätbara målen. De upphandlande myndigheterna anser att det aktuella kravet avseende kva­ litetsledningssystem är uppfyllt och hänvisar till att Taberg ingivit en omfat­ tande beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem och samtidigt uppgivit att "företaget jobbar fortsatt enligt de principer som gäller för ISO 900l med kvalitetssäkring leveransuppföljning". De upphandlande myndigheterna är av uppfattningen att den information som efterfrågats framgår av de Taberg ingivna dokumenten. Enligt förvaltningsrättens mening kan vad C.A An­ dersson har anfört i målet kan inte läggas till grund för att anbudet från Ta­ berg inte uppfyller det aktuella kravet, eller något annat obligatoriskt krav i upphandlingen. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning I Anbudet från Stibo Vad avser anbudet Stibo från anför C.A Andersson att detta ska förkastas eftersom kraven på registreringsbevis respektive kompetens och erfarenhet inte är uppfyllda. Enligt det aktuella kravet avseende registrering ska utländska leverantörer som Stibo vara registrerade i det land där denne driver verksamhet enligt det landets regler om aktiebolag- eller handelsregister eller liknande. Utländska leverantörer verifierar kravet genom att inkomma med kopia på leverantö­ rersregistreringsbevis, utfärdat av officiell behörig myndighet. C.A Anders­ son hävdar att av Stibo ingiven serviceattest är inte attjämställa med regi­ streringsbevis. Förvaltningsrätten delar inte denna bedömning utan anser i likhet med de upphandlande myndigheterna att det aktuella kravet far anses uppfyllt genom den av Stibo ingivna handlingen. I handlingen intygar Erhversstyselsen (The Danish Business Authority) att Stibo är registrerat i överensstämmelse med dansk lagstiftning och har status normal eller aktiv i Det Centrale Virksomhedsregister (The Central Business Register) Gällande kompetens och erfarenhet anför C.A Andersson att Stibo inte upp­ fyller kravet att leverantör ska ha kompetens och erfarenhet av minst två uppdrag av liknande art, dvs. alla delområden som anges i 3.1.5 eftersom bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar erfarenhet och kompetens av infoblad/brev/vykort och korrespondenskort. C.A Andersson gör gällande att leverantörerna inom produktlistans samtliga delområden ska exemplifiera levererade tjänster. Enligt de upphandlande myndigheterna är innebörden av kravet dock att anbudsgivaren på begäran ska exemplifiera vilken typ av tjänster som referensuppdragen innefattat dvs. anbudsgivaren har inte förväntats räkna upp allt som uppdraget innehållit. De upphand­ lande myndigheterna anser att Stibo uppfyllt det aktuella kravet avseende kompetens och erfarenhet och hänvisar härvid till att Stibo har angivit refe- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 rensuppdrag med efterfrågade uppgifter samt exempel på levererade tryck­ eritjänster och att angivna referenter har intygat att anbudsgivaren har erfa­ renhet av samtliga efterfrågade produktområden. Förvaltningsrätten, som inte finner inte stöd för C.A Anderssons tolkning av kravet i kravets lydelse, gör bedömningen att C.A Andersson inte förmått visa att Stibo inte uppfyll­ ler det aktuella kravet så som det har formulerats. Anbudet från Tryckservice Vad avser anbudet från Tryckservice anför C.A Andersson att detta ska för­ kastas eftersom kraven på kvalitetsledningssystem respektive kompetens och erfarenhet inte är uppfyllda. Gällande kvalitetsledningssystem anförs att det kvalitetsledningssystem som Tryckservice redovisat saknar innehåll avseende kvalitetssäkring och kvali­ tetsutveckling och är därför inte likvärdigt med ISO-standard. De upphand­ lande myndigheterna anser emellertid att det aktuella kravet är uppfyllt och anför att Tryckservice redogjort för både mätbara mål som följs upp och för sin process för förbättring och utveckling av verksamheten. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har C.A Andersson inte visat att Tryckservice inte har uppfyllt det aktuella kravet. Gällande kompetens och erfarenhet anförs att Tryckservice inte uppfyller detta krav då bolaget, såvitt framgår av angivna referensuppdrag, saknar erfarenhet och kompetens av infoblad/brev/vykort, korrespondenskort, vi­ sitkort, kuvert, adressering och kuvertering. Enligt förvaltningsrättens me­ ning har C.A Andersson dock inte förmått visa att Tryckservice inte uppfyll­ ler det aktuella kravet så som det har formulerats. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattande bedömning avseende åberopade brister i anbuden från Stibo, Tryckservice och Taberg De upphandlande myndigheterna har vid sin prövning av anbuden från Stibo, Tryckservice och Taberg funnit att samtliga obligatoriska krav i upp­ handlingen är uppfyllda och att anbuden ska utvärderas. Det har inte visats att myndigheterna i denna bedömning avvikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad C.A Andersson anfört visar enligt förvaltningsrättens mening inte att anbuden inte uppfyllt ställda krav och rätteligen skulle ha förkastats. Föreligger sådana brister i upphandlingsförfarandet som medför att C.A Andersson kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada? Utifrån det ovan angivna kan konstateras att C.A Andersson inte har förmått visa att de upphandlande myndigheterna agerat i strid med LOU vid pröv­ ningen och antagandet av anbuden från Stibo, Tryckservice och Taberg. Fråga är då om förvaltningsrätten har anledning att pröva C.A Anderssons invändningar även mot Holmbergs och Wiking. För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs att sökanden har visat att han har lidit eller kan komma att lida skada av påtalade brister. Av upphandlingsunderlaget framgår att kontrakt ska tilldelas de fem leve­ rantörer vars anbud är de mest fördelaktiga avseende lägsta pris. Även om brister skulle anses föreligga i anbuden från Holmbergs och Wiking skulle det endast finnas möjlighet för högst två andra leverantörer att tilldelas kon­ trakt. C.A Andersson har i upphandlingen rangordnats på plats nummer 9 och har därför inte prövats av de upphandlande myndigheterna. C.A. An­ dersson har vad avser risken för skada anfört bl.a. att det inte kan uteslutas att anbudsgivarna som rangordnats som nr 6-8 inte uppfyller ställda krav. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 623-18 mfl I MALMÖ Avdelning 1 Det skaderekvisit som uppställs för bifall till en ansökan om överprövning är visserligen lågt ställt. Endast den omständigheten att det inte kan uteslu­ tas att de leverantörer som placerat sig före C.A. Andersson inte uppfyller kraven kan dock inte anses medföra att C.A. Andersson, till följd av en eventuell brist vid kvalificeringen av anbuden från Holmbergs och Wiking, kan anses riskera att lida skada på sådant sätt som skäligen bör krävas för att grund för ingripande mot upphandlingen ska anses föreligga. Vad C.A. An­ dersson anfört och åberopat i denna fråga föranleder ingen annan bedöm­ ning. Enligt förvaltningsrättens bedömning har C.A. Andersson inte visat att de upphandlande myndigheterna i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen saknas där­ för. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Bertil Idarsson Lena Palmer har föredragit målet. 16 tS SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 . I(l.agandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis . Forts. nästa sida Bilaga 'I Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla r-·­ r, 2. 4. 5. www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) omupphandlingav • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1 145) om offentlig upphand­ lagen (201 6:1 146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. iE w,,...-,v.domstol.se Il1 ,if!il HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttj änster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga B SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se