FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I MALMÖ 2020-04-08
Mål nr 8459-19
Sida l (l J)
 Avdelning l Meddelad i Malmö SÖKANDE
rf9NKURRENSVERl(ET\ �,;net l1
r 20 -0�- 0 8 -� i
\_
 MOTPART
Helsingborgs stad
Ombud: Stadsjurist Karin Hellström
i\Dr.r
SAKEN
••-
I .·:--- Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNI GSRÄTTENSAVGÖRANOE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Förvaltningsrätten avvisar�kande om att rätten ska besluta att Helsingborgs stad ska betala ett belopp om 15 000 kr till henne.
' ! � S n r A l<l b ;;.. 1 1 . - - - - �
 Dok.Id 561699 Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
  
 Sida 2
FÖRVALTNI GSRÄTTEN DOM 8459-19 I MALMÖ
Avdelning l
BAKGRUND
Helsingborgs stad genomför en upphandling avseende konstnärligt gestalt­ ningsuppdrag för kajpromenaden i området SeaU i Helsingborg. Upphand­ lingen genomförs enligt bestämmelserna i 19 kap. LOU om upphandling un­ der tröskelvärdena. Efter utvärdering beslutade myndigheten att uppdraget skulle gå till Bigert & Bergström AB med skissförslaget Vågpelare.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas genom att anbudsgivaren Bigert & Bergström ska diskvalificeras samt att uppdraget ska tilldelas henne och projektförslaget- Hon yrkar även att rätten ska besluta att Helsingborgs stad ska betala ett belopp om
IS 000 kr till henne. Som grund för sin ansökan och yrkande anför hon föl­ jande.
Hon har lidit och kommer att lida skada på grund av det felaktiga tillclel­ ningsbeslutet. Leverantören Bigert & Bergström har lämnat anbud med två alternativa utförande, Vågpelare respektive Meteor. På grund av detta ska anbudet diskvalificeras. För att en leverantör ska ha möjlighet att lämna an­ bud med alternativa utförande så ska detta enligt 9 kap. 16 § LOU framgå i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingen. Ingenstans i upphand­ lingsdokumenten har myndigheten angett att alternativa utföranden var till­ låtna. Det framgår tydligt att anbudsgivare bara ska lämna ett anbud. Även datumet för Bigert & Bergströms prisförslag kan ifrågasättas. Det är osäkert om modellen Vägpelare har tillkommit före presentationen eller ett senare datum. Vidare saknar Bigert & Bergströms anbud budget, prisoffert samt modell. Detta är ytterligare en grund till för att diskvalificera deras anbud.
  
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8459-19
Avdelning 1
I MALMÖ
Helsingborgs stad har inte heller behandlat alla anbudsgivare likvärdigt. Det finns i dokumentet Underlag till rekommendation flera allvarliga fel i be­ skrivningen av hennes anbud.
Felen som ska korrigeras är följande:
- Under Materialval står det "Verket står på en upphöjd )ta i ljusgrå granit med LED-belysning under plexiglas". Detta är fel. Man kan inte använda plexiglas som mark)1a i en utomhusmiljö. Inte heller står det någonstans i anbudet "Plexiglas". Istället handlar det om satinmatt laminerat glas som är speciellt producerat för utomhus och står emot alla slags påfrestningar.
- Vidare står det i Materialval att belysningen skulle kräva komplex under­ håll och att det inte fanns information om hur ofta belysningen skulle b)1as eller lagas. Detta är fel. För det första är belysningen uppdragsgivarens an­ svar och belysningens kostnad samt underhåll är irrelevanta för projektför­ slaget. Det som föreslagits i projektbeskrivningen är att belysningen ska pla­ ceras inne i konstverket istället för utanför. Det finns absolut inget "kom­ plext" eller krävande.
- I Konstnärlig kvalite står det: "Uttrycket i texterna kvarstår att ta fram, och detta gör att det är svårt att se hur tydligt eller subtilt texterna kommer fram­ stå, och i vilken grad det genomskurna materialet blir genomsläppligt för ljus, skuggor m.m.". Detta är fel. Vid presentationen av skissförslaget de­ monstrerades hur en handskriven respektive printad text kommer att se ut i verkligheten. Det är mycket tydligt hur texterna kommer att se ut.
- I Genomförbarhet inom befintlig budget finns också felaktiga påståenden. Det står: "det saknas en post för arbetet med sammanfogning och färdigstäl­ lande av hur materialen möter varandra". Detta är fel. I projektbeskriv­ ningen finns en detaljerad lista av alla nödvändiga steg i alla arbetsproces-

 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8459-19
I MALMÖ Avdelning I
ser, bl. a. tekniska ritningar, vattenskärning, valsning, bockning, ytbehand­ ling, glasmaterial markyta, glasmaterial kupol m.m., samt en post om 50 000 kr för den slutliga monteringen såsom kran, arbetskraft, stenläggning. Vidare står det helt felaktigt att skissförslaget väcker frågan om hur "många material ska samverka och hålla lång tid framöver". Det handlar inte om många material. .består bara av rostfritt stål och glas samt markbe­ läggning av granit. Inget mera. Samtliga material har en oerhört lång livs­ längd.
I uppdragsbeskrivningen uppgavs vidare att ett arvode på 65 000 kr exklu­ sive moms ska betalas till varje anbudsgivare. I skissavtalet som skrevs på den 28 februari står det ett skissarvode på 50 000 kr. Avtalet skrevs på utan att det gavs tillJäckligt med tid för att läsa genom texten ordentligt. Därför yrkar hon att förvaltningsrätten ska besluta att Helsingborgs stad ska rätta till detta feI och betala resterande belopp om 15 000 kr till henne.
Andra oegentligheter i upphandlingen är att sekretessen upphävdes mellan de tre anbudsgivarna redan i februari 2019, vilket strider mot LOU. Sekre­ tess ska råda fram till tilldelningsbeslut annonserats. Anbudsgivare ska inte känna till vilka andra som är med i upphandlingen. Detta för att 61.a. för­ hindra kartellbildning och för att främja fri konkurrens. Vidare fick inte an­ budsgivarna tillgång till alla frågor som ställdes av övriga anbudsgivare och inte heller till svaren. Enligt LOU ska alla frågor och svar vara tillgängliga för alla anbudsgivare för att garantera en likabehandling. Genom att god­ tyckligt välja att undanhålla frågor i tävlingen och behandla anbudsgivarna på olikvärdigt sätt har motparten brutit mot LOU och tillfogat henne skada.
Helsingborgs stad
Helsingborgs stad anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför följande.

 Sida 5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8459-19 [MALMÖ
Avdelning 1
har gjort gällande Bigert & Bergström lämnat anbud med två alternativa utföranden och att detta står i strid med 9 kap. 16 § LOU. Den bestämmelse i LOU som   åberopar gäller för upphandlingar över tröskelvärdet. Bestämmelserna gäller inte för upphandlingar under trös­ kelvärdet. Staden har inte i uppdragsbeskrivningen, skissavtalet eller i någon annan handling föreskrivit att det inte är tillåtet med alternativa anbud.•
-invändning ska därför lämnas utan avseende. Vidare har Bigert &
Bergström bifogat såväl budget, prisoffert som modell till anbudet.
har anfört att det finns flera allvarliga fel i bedömningsgrup- pens rekommendation vad gäller hennes anbud.   har gjort gäl- lande att felaktigheterna avser materialval, konstnärlig kvalitet, genomför­ barhet inom befintlig budget. Bedömningsgruppen har i rekommendationen under materialval uppgett att "Verket står på en upphöjd yta i ljusgrå/vit gra­ nit med en LED-belysning inbyggd under plexiglas som ska lysa upp ver­ ket...". I stället för plexiglas borde det ha stått "frostad laminerad glasskiva" såsom   angett i anbudet. Denna felskrivning påverkar dock
i nte den rekommendation som bedömningsgruppen gjort. Staden gör gäl­ lande att felskrivningen inte har någon betydelse för utvärderingen.•
-har inte i anbudet redovisat hur infästningarna för belysningen ska utföras och inte heller vilket underhåll som eltekniken kräver eller vilken typ av LED-lampor som ska användas. Integrerad elteknik komplicerar all­ tid underhållet av ett konstverk. Uppgifterna är viktiga ur hållbarhets- och underhållsaspekten. Konstverkets hållbarhet och underhåll är en relevant del av bedömningen. Staden vidhåller vad som anförts i rekommendationen och tillbakavisar   uppgifter i denna del.
Vad gäller konstnärlig kvalitet har   inte förmått visa hur texten kommer att framstå i det färdiga verket. Den textrad som�än­ visat till och som presenterats som svart text på vit botten ligger långt ifrån den inve1tcrade form som sker i metallverket eftersom texten ska skäras ut i
  
 FÖRVALT INGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning l
Sida 6
8459-19
 plåt. har inte heller visat något materialprov pä plåten. Staden
vidhåller vad som anförts i rekommendationen och tillbakavisar - .uppgifter i denna del.
Vad gäller genomförbarhet inom befintlig budget har hänvi- sat till budgeten i sitt anbud. Staden bestrider
denna punkt.   skissförslag består av flera olika material och beståndsdelar såsom stål, glas, granit och elteknik. När ett konstverk består av flera olika material eller beståndsdelar är det viktigt att konstnären redo­ visar hur sammanfogningar och infästningar av materialen och beståndsde­ larna ska genomföras. Det framgår inte av anbudet hur sammanfogningar av materialen och beståndsdelarna ska utföras. Inte heller finns det någon post i budgeten för sammanfogningar av olika material. Staden vidhåller vad som anförts i rekommendationen i denna del och tillbakavisar   på- ståenden.
En av anbudsgivarna ställde under anbudstiden en fråga om det var möjligt att placera gestaltningen framför kongressbyggnaden istället för på gångstrå­ ket ner mot vattnet. Staden besvarade frågan med att det är platsen som sta­ den utsett i handlingarna som gäller. Frågan och svaret skickades inte till övriga anbuclsgivare eftersom det inte var någon ny information från staden utan endast en hänvisning till vad som redan gällde enligt förfrågningsun­ derlaget.
I uppdragsbeskrivningen har skissarvodet felaktigt angetts till 65 000 kr istället för 50 000 kr. I skissavtalen har arvodet angetts till 50 000 kr. Inte någon av anbudsgivarna har under anbudstiden ställt någon fråga angående skissarvodet. Skissarvodets storlek påverkar inte själva upphandlingen och kan inte avgöras i detta mål.
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning I
Sida 7
8459 - 1 9
 Vad anfört om sekretess avseende namnen på konstnärerna är inget som har påverkat innehållet i anbuden eller som har medfört skada för
Invändningen ska därför lämnas utan avseende.
S KÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. l § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller tär avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 20I3 ref. 53).
 
 Avdelning l
DOM
Förvaltningsrättens bedömning
Bigert & Bergström AB:s anbud
har anfört att anbudet från Bigert & Bergström AB ska dis­ kvalificeras eftersom anbudet innehåller två alternativa utförande samt sak­ nar budget, prisoffert och modell.
När det gäller frågan om alternativa utföranden kan förvaltningsrätten kon­ statera att bestämmelserna om detta i 9 kap. 16-18 §§ LOU endast gäller för upphandlingsförfaranden över tröskelvärdena. Det finns inga regler om an­ bud med alternativa utföranden i 19 kap. LOU, som gäller förfaranden under tröskelvärdena, och inte heller någon hänvisning till bestämmelserna i 9
kap. 16-18 §§ LOU. Den nu aktuella upphandlingen är genomförd enligt bestämmelserna för förfaranden under tröskelvärdena. Förvaltningsrätten kan inte finna att det i upphandlingsdokumenten anges att det inte skulle
vara tillåtet eller föreligga hinder mot att lämna anbud med alternativa utfö­ randen. Enligt förvaltningsrättens mening är det i målet inte heller ,·isat an­ nat än att Bige1t & Bergström AB till sitt anbud bifogat budget, prisoffe1t och modell. Vid sådana förhållanden föreligger inte skäl för ingripande en-
ligt LOU på dessa av   anförda grunderna.
Utvärdering av   anbud
Utvärdering vid offentlig upphandling ska göras objektivt i den meningen att inga ovidkommande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektiv bedömning av inkomna anbud kan rymma ett mått av skönsmässig­ het eller subjektivitet som måste godtas under förutsättning att den upphand­ lande myndigheten håller sig inom ramen för vad upphandlingsdokumenten kan anses tillåta.
Sida 8
8459- 1 9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
 
 Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8459-19
I MALMÖ
Avdelning I
I uppdragsbeskrivningen anges bl.a. följande. Skissförslagen bedöms av de­ lar av Konstrådet i Helsingborg samt särskilt inbjudna representanter. Be­ dömningsgruppen rekommenderar sedan Stadsbyggnadsförvaltningen, dvs. beställaren, vilket skissförslag som ska tilldelas uppdraget och Stadsbygg­ nadsförvaltningen tar slutligt beslut i frågan. Bedömningen som görs är sub­
jektiv och motiveras i skrift. Beslut om rekommendation fattas efter beak­ tande av följande aspekter av inkomna skissförslag:
• Konstnärlig kvalitet
• Samverkan med mi ljö och arkitektur
• Brukarperspektiv
• Materialval, hållbarhets- och underhållsaspekter • Genomförbarhet inom befintlig budget
I skissavtalet anges vidare bl.a. följande. Förslaget ska redovisas till Helsingborgs stad i form av:
• Besk.rivning av ide och val av material ska finnas angivet tillsammans med tydligt redovisade tekniska specifikationer. Exempelvis mått, infästningar, ungefärlig storlek på fundament, upphängningsanordning o dyl.
• Skalenlig illustration som visar utformning och aktuell placering av den konstnärliga gestaltningen.
• Kostnadskalkyl med offerter som beskriver hur den tilldelade budgeten fördelas. Gestaltningen ska vara möjlig att genomföra inom kostnadsramen om 1 000 000 kr exklusive moms. Kostnaderna ska specificeras exklusive moms och offerter ska lämnas in på de större utgiftsposterna.
har anfö1t att det finns flera allvarliga fel i bedömningsgrup­
pens rekommendation vad gäller hennes anbud -avseende materialval,
konstnärlig kvalitet och genomförbarhet inom befintlig budget. Enligt för- valtningsrättens mening har   emellertid inte förmått visa att det vid den aktuella bedönmingen tagits ovidkommande hänsyn eller att
 
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8459- 19
I MALMÖ
Avdelning 1
myndigheten i nu aktuella hänseenden frångått de kriterier och krav som anges i upphandlingsdokumenten på ett sådant sätt att hon därigenom lidit eller riskerat att lidaskada. Skäl för ingripande på de av   an- förda grunderna i denna del föreligger således inte.
Frågor under anbuclstiden samt sekretess och skissarvode
har anfört att Helsingborgs stad brutit mot LOV genom att anbudsgivarna inte fått tillgång till alla frågor som ställdes av övriga an­ budsgivare och inte heller till svaren på de ställda frågorna samt genom att sekretessen upphävdes mellan de tre anbudsgivarna före tilldelningsbeslutet.
Av 19 kap. 28 § LOV framgår att en upphandlande myndighet på begäran av en leverantör ska lämna kompletterande upplysningar om upphandlings­ dokumenten samt att upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leveran­ törer som deltar i upphandlingsförfarandet.
Av utredningen framgår att en av anbudsgivarna ställt en fråga och fatt svar angående placering av efterfrågad gestaltning. Förvaltningsrätten kan kon­ statera att Helsingborgs stad i strid med bestämmelserna i LOV inte har lämnat upplysningar om detta till övriga anbudsgivare i upphandlingen. För- valtningsrätten finner emelle1tid att   inte förmått visa att hon härigenom lidit eller riskerat lida skada. Inte heller har   för- mått visa att den omständigheten att den upphandlande myndigheten släppt på sekretessen mellan anbudsgivarna före tilldelningsbeslutet medfört att hon lidit eller riskerat lida skada. Skäl för ingripande på dessa grunder före­ ligger således inte.
har vidare anfört att det i uppdragsbeskrivningen angavs att ett arvode på 65 000 kr exklusive moms ska betalas till varje anbudsgivare men at t det i det påskrivna skissavtalet anges ett arvode på 50 000 kr. -
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida11 8459-19
-yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att Helsingborgs stad ska
rätta till detta fol och betala resterande belopp om 15 000 kr.
Förvaltningsrätten kan konstatera att Helsingborgs stad har när det gäller storleken på skissarvodet, såsom   anfört, i skissavtalet frångått vad som angetts i uppdragsbeskrivningen. Förvaltningsrätten kan emellertid
inte finna att denna omständighet strider mot bestämmelserna i LOU på ett
sådant sätt att   därigenom i ett upphandlingsrättligt hänseende kan anses lida skada. Förvaltningsrätten har inte heller inom ramen för nu föreliggande mål någon rättslig möjlighet att besluta i enlighet med­
-yrkande i denna del. Skäl för ingripande på denna grund föreligger därför inte.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som åberopat i målet inte visar att Helsingborgs stad i den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de grundläggande
upphandlingsrättsliga principerna på ett sådant sätt att   därige- nom lidit eller riskerat att lida skada. Skäl llir ingripande enligt LOU före- ligger således inte.   ansökan ska därför avslås.
yrkande om att rätten ska besluta att Helsingborgs stad ska betala ett belopp om 15 000 kr till henne ska avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mattias Steen
  
 .s
or.
iI!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
FR-05
Närmare regler finns i elen lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Talaomvilkabevisnivillhänvisatill. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
      Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i Ö"verklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
l'vier information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap.
• lag (2016:1 147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap.
  �--------
- -
- --·························
 Sida 2 av 2
 www.domstol.se