FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-10-25 Meddelad i Karlstad Mål nr 5162-10 E Domarenhet 8 Sida 1 (15) Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 I03 62 Stockholm MOTPARTER 1. Forshaga kommun Box 93 667 22 Forshaga 2. Grums kommun 664 80 Grums 3. Hagfors kommun 683 80 Hagfors 4. Kils kommun Box 88 665 23 Kil 5. Munkfors kommun Box 13 684 21 Munkfors Ombud för kommunerna: Utvecklingschef Mats Olsson, Kils kommun SAKEN Upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 14239 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-25 PARTERNAS INSTÄLLNING Forshaga kommun, Kils kornmun, Grums ko1mnun, Hagfors kommun och Munkfors kommun (kommunerna) har inlett en upphandling avseende livsmedel. Anbud har getts in av bl.a. Menigo Foodservice AB (Menigo). Kommunerna har emellertid beslutat att avtal ska tecknas med andra an­ budsgivare. Menigo begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Menigo anför bl.a. följande. Kvalitetsutvärdering Utvärderingen avseende kvalitet har enligt tilldelningsbeslutet gått till på så sätt att om en eller flera produkter inom varugruppen prov­ smakats summeras poängen för respektive produkt som provsmakats och summan som erhålls delas med antalet provsmakade produkter. Hela varugruppen erhåller den då framräknade kvalitetspoängen. Om en leverantör inte hörsammade kravet på att tillhandahålla prover ef­ ter anmodan har denna anbudsgivares anbud vad avser den aktuella varugruppen där proven krävdes in strukits. Av förfrågningsunderlaget har det inte gått att utläsa hur poängsätt­ ningen skulle gå till eller vad som har krävts för att få 10 poäng. Det har inte heller framgått att summeringen skulle göras på det sätt som framgår av tilldelningsbeslutet. Kommunerna har inte fullföljt sin angivna princip om att stryka an­ budsgivare från en aktuell varugrupp där prov inte tillhandahållits. Bland annat kan utläsas att Dafgårds produkt Kycklingfile på posi­ tion 21.1 (varugrupp 21 produkt nr 1) har erhållit 0.00 poäng vilket torde innebära att någon produkt inte lämnats, men Dafgårds har ändå utvärderats i varugruppen 21. Detsamma gäller Serveras pro­ dukt Kalkonbröst på position 21.8. Utvärdering Service/Tillgänglighet/Leveranstid Det är oklart hur poängsättningen när det gäller utvärderingen av Service/Tillgänglighet/Leveranstid har skett. Det kan konstateras att det inte :framgick vad som krävs för att erhålla full poäng. Att en uppdelning i fem delar av kriteriet som gäller lika för samtliga varu- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 516 2-lO E I KARLSTAD 2010-10- 25 grupper skulle göras har inte gått att utläsa av för:frågningsunderla­ get. Vidare framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att det skulle göras en utvärdering av varje varugrupp i ett delkriterium 2. Det har inte heller av förfrågningsunderlaget framgått vilka varor som har större eller mindre betydelse för kommunernas mathållning eller att detta skall utvärderas i förhållande till kortare respektive längre leve­ ranstider. Hur den slutliga poängen för respektive varugrupp för det aktuella kriteriet skulle erhållas kan inte heller utläsas av förfråg­ ningsunderlaget. Som exempel på dessa oklarheter kan anges poängsättningen av frå­ gan "Tid för rätta till egna leveransfel" har gjorts. a. Mindre än två timmar? b. Mindre än en halv dag? c. En arbetsdag? d. Mer än en hel arbetsdag? Att denna fråga delats in på angivet sätt framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget. När det sedan gäller poängsättningen kan det kon­ stateras att anbudsgivare nr 6 har angett att man kan rätta till fel "se­ nast inom 3 timmar beroende på plats eller efter överenskommelse" och fått 10 poäng. Anbudsgivare nr 10 har angett "Nästkommande dag eller om felleveransen är stor så görs leverans tidigare så köket klarar produktionen" och fått 9 poäng. Anbudsgivarna nr 4 och nr 12 har angett "Nästkommande dag" och endast erhållit 8 poäng. Denna poängsättning har inte varit förutsebar och samtliga anbudslänmare har inte heller behandlats lika. Utvärdering av anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomfö­ ra liknande leveransåtaganden När det gäller utvärderingen av anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden framgår av förfrågnings­ underlaget att två externa referenspersoner skall anges samt att kommunerna förbehåller sig rätten att ta egna referenser. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att utvärderingen av detta kriterium har gått till på så sätt att tio stycken frågor har ställts till samtliga referenser och respektive svar har poängbedömts enligt skalan 1- 10. Svarspoängen på respektive fråga summerades och delades därefter med antalet frågor. De frågor som ställts har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det har inte heller framgått vad som krävts för att få 10 poäng. Kommu­ nerna har däremot i förfrågningsunderlaget angivit att man förbehål- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-lOE 2010-10-25 ler sig rätten att ta egna referenser. Menigo har i sitt anbud lämnat tvåreferenser. FörMenigosräkningharutöverdelämnadereferen­ serna även intervjuats en person som Menigo inte angett. Det är bara i Menigo och Sjöstedts fall som Kommunerna har valt att ta med egna referenser. Av sammanställningen framgår att Menigo erhållit den lägsta poängen av de utvärderade anbudsgivarna, trots att externa referenser gett Menigo höga poäng. Om Kommunerna fritt kan välja bland externa och interna referenser så kan tillräckligt många negativa interna röster samlas för att på det­ ta sätt kunna sänka omdömena för en viss leverantör. Att tillmäta de interna referenserna ett lika högt eller högre värde än de externa refe­ renserna strider också mot likabehandlingsprincipen eftersom detta kommer att otillåtet gynna eller missgynna de leverantörer som sedan tidigare varit etablerade hos den upphandlande myndigheten. Kommunerna anser att Menigos ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Kvalitetsutvärdering Vid testningen av kvalitet testade vi de aktuella produkterna utifrån följande variabler vilka tydligt framgick av förfrågningsunderlaget: Smak Utseende Konsistens Lukt För produkter som skall konsumeras varma gjordes testerna dels di­ rekt efter tillagningen och dels efter 90 minuters varmhållning. Att konstruera någon sort kalkyl eller tabell som visar hur poängtilldelningen blir beroende på en kombination av smak, utseen­ de, konsistens och lukt på ett dels nylagat livsmedel och dels efter 90 minuters varmhållning är givetvis totalt om�jligt. Vid produkttester­ na går det givetvis inte att i förväg konstruera något objektivt poäng­ schema utan här är det upp till testpersonalens att utifrån en föregå­ ende gemensamma genomgång av den kommande testningen och sitt "sunda förnuft" tilldela de testade produkterna poäng enligt angiven skala. Att förteckna alla varianter av kombinationer blir en extrem och komplex kalkyl eller tabell som i slutändan bygger på subjektivi­ tet genom att alla människor är olika. I förfrågningsunderlagets be­ skrivning av utvärderingskriteriet kvalitet har vi klart och tydligt I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-25 skrivit att för "för varje testmoment tilldelas maximalt 10 poäng. Den totala poängen summeras och delas med antalet testmoment. Max kvalitetspoäng på produkttesterna är 1O". Vi har konsekvent följt det­ ta vilket framgår av både testbilagor och tilldelningsbeslut. Beträffande Menigos synpunkt, "att kommunerna inte följt den ovan angivna principen om att stryka anbudsgivare från aktuell varugrupp där prov inte tillhandahållits ", har Menigo tolkat regeln felaktigt. Kommunernas mening var att stryka anbudsgivare som ej skickat in några efterfrågade livsmedel i en specifik varugrupp. Om någon pro­ dukt bland flera efterfrågade produkter i en varugrupp saknades till­ delades denna produkt noll poäng vid kvalitetsprovningen och ett ge­ nomsnitt får varugrnppen räknades fram där den totala kvalitetspo­ ängen delades med antalet för provsmalmingen efterfrågade produk­ ter. Service/Tillgänglighet/Leveranstid Beträffande kritiken att vi inte angett att de fem delkriterierna tillde­ lats samma vikt vid utvärderingen. Det naturliga torde vara att vi vik­ tat delkriterierna lika om vi inte särskilt angett en annan viktning. Förfrågningsunderlaget skulle i och för sig blivit tydligare om detta förtydligande gjorts men man kan samtidigt undra hur tydlig man måsta vara. Det viktiga att poängtera är att vi inte har lagt till några nya kriterier vid utvärderingen, utan använt oss av de som vi angett i förfrågningsunderlaget samt den poängskala om 1-10 poäng som vi konsekvent följt. I förfrågningsunderlaget är delkriterierna, dvs. vad vi kommer att bedöma vid utvärderingen beskrivet i löpande text. I utvärderingsbilagan och tilldelningsbeslutet har vi dock spaltat upp dem i punktform för att tydliggöra poängsättningen. Angående be­ ställningsrutinen så är den lika för samtliga varugrupper och därför har en samlad poäng getts per anbud för dessa delar. Att så gjorts på­ verkar inte utvärderingen per varugrupp. Om Menigo haft ett pro­ blem att förstå innebörden har man haft möjlighet att begära ett för­ tydligande av hur de fem delkriterierna viktas i förhållande till var­ andra. Vi anser att det av nedanstående citerade stycke framgår att leverans­ tiden kommer att vägas in i utvärderingen samt vilka varor som har stön-e eller mindre betydelse för kommunernas mathållning. "Vid bedömningen av utvärderingskriteriet kommer vi även att väga in de leveranstider den enskilde anbudsgivaren har från det att kom­ munens beställning mottagits tills beställd vara är levererad till aktu­ ellt kök (gäller leveranser till ordinarie priser). Kort leveranstid är en fördel. Vi kommer här att ta hänsyn till leveranstiden för både vad vi benämner "lagervaror" (maximalt 4 arbetsdagars leveranstid efter er­ hållen beställning) respektive "beställningsvaror" (över 4 dagars le- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010-10-25 veranstid efter erhållen beställning) och även bedöma omfattningen respektive viktigheten av lagersortimentet respektive beställningssor­ timentet. Med omfattningen menar vi antalet produkter och med vik­ tigheten menar vi hur betydelsefulla produkterna är för kommuner­ nas mathållning i stort. Om beställningssortimentet innehåller inga eller bara ett fåtal varor som är av mindre betydelse för kommuner­ nas mathållning är detta en fördel för kommunerna och ger anbuds­ givaren "plus" vid poängtilldelningen. Om beställningssortimentet däremot innehåller varor av större betydelse för kommunernas mat­ hållning eller om lagersortimentet av kommunerna bedöms vara för begränsat i förhållande till vad som önskas är detta en nackdel för kommunerna och ger anbudsgivaren "minus" vid tilldelningen av poäng för det här aktuella utvärderingskriteriet." Önskemålet från Menigo att vi skulle ha delat in varorna i grupperna "varor av mindre betydelse respektive varor av stön-e betydelse" (en sådan uppdelning skulle i så fall behöva göras kommun för kommun då utvärderingen sker kommunvis) anser vi som orimligt. Vi kan hel­ ler inte se vilken nytta anbudsgivarna skulle ha av detta. Ett sätt för Menigo att få en ungefärlig uppfattning om vilka varor som tillhör respektive av de två grupperna hade varit att se för vilka totala be­ lopp respektive kommun tror sig beställa respektive vara. Rör det sig om stora belopp är det sannolikt att denna vara bedöms som viktigare för kommunernas mathållning jämfört med en vara som kommer att beställas för en mindre summa. Naturligtvis är en snabb leverans bättre än långsam leverans. I vår utvärdering har vi tilldelat en anbudsgivare som kan rätta sin felleve­ rans samma dag som ordinarie leverans högre poäng än en leverantör som rättar sin felleverans nästa dag. Det poängavdrag Menigo fått på utvärderingskriteriet i denna del är att man fått ett avdrag med 2 po­ äng (d v s erhållit 8 av 10 poäng) p.g.a. att felleveranser kan rättas ti­ digast dagen efter gjord felleverans. Två anbudsgivare fick högre po­ äng då de kunde rätta till felet snabbare. Utvärdering av Anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomfö­ ra liknande leveransåtaganden En invändning från Menigo är att vi i förfrågningsunderlaget borde ha upprättat någon sorts "facit" där det skulle gå att utläsa vilka svar som krävs för att få högsta möjliga poäng d.v.s. 10 på detta kriteri­ um. Att göra ett sådant facit torde vara mycket svårt om man som i det här fallet skall intervjua ett inte helt obetydligt antal personer. Vid intervjuerna som genomfördes av en och samma person för att få så lika bedömning som möjligt av de olika svaren från referenterna I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-25 ställdes 10 frågor. Att i ett facit som medföljer förfrågningsunderla­ get täcka in alla tänkbara svar på 10 olika frågor rörande det aktuella kriteriet och poängsätta alla tänkbara svarskombinationer på en skala 1-10 torde knappast vara genomförbart. Hela "facit" skulle falla om ett enda svar avvek från de av oss "förutbestämda" svaren. Vi vill påpeka att kriteriet i sig har en vikt av 5 % d.v.s. övriga krite­ rier väger 95 % av den totala vikten av samtliga utvärderingskriterier. Att enbart kontakta sådana referenser som anbudslämnaren angett att vi får kontakta är knappast att bete sig på ett sätt som är objektivt. Vi har i förfrågningsunderlaget skrivit följande "Kommunerna förbehål­ ler sig även rätten att ta egna referenser" så det har knappast kommit som en överraskning för någon anbudsgivare att vi gjort detta. En av Menigos uppgiven referent gav Menigo goda vitsord medan den andra referenten hade skarp kritik mot Menigos förmåga att genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererat i den nu aktuella upphandlingen. Två av tre referenser (en extern Västra Göta landsregionen och en "egen" Hagfors kommun) har gett Menigo sämre omdömen på flera frågor. Det är därför som Menigo fått lägre poäng i vår utvärdering än de andra anbudsgivama. Beträffande Dafgård kan vi bara framföra att de upphandlande kom­ munerna sedan lång tid får leveranser från Dafgård och att dessa le­ veranser hela tiden fungerat utan några som helst anmärkningar, att mot denna bakgrund ägna tid åt att ta referenser är bara att lägga ned tid som skulle kunna användas till nyttigare göromål. Menigo tillägger bl.a. följande. Kvalitet Kommunerna anger att det är "totalt omöjligt" att konstruera en kalkyl eller tabell eller liknande för utvärdering av kvalitetskriterier­ na Smak, Utseende, Konsistens och Lukt. Det måste av förfrågnings­ underlaget framgå vad som krävs av smaken för att en produkt ska tilldelas högsta poäng. Ska produkten vara ovanligt välsmakande el­ ler är tillräckligt att den inte är illasmakande? Ska produkten ha ett särskilt aptitligt utseende eller är det tillräckligt att den inte avviker från vad som får anses vara normalt? Ska produkten lukta särskilt ka­ raktäristiskt eller är det tillräckligt att produkten inte är illaluktande? Detta gör stor skillnad för en anbudsgivare när denne bestämmer vil­ ka produkter som ska offereras i anbudet för att tilldelas kontrakt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E I KARLSTAD 2010-10-25 Leveranstid Det framgår av förfrågningsunderlaget att leveranstiden kommer att vägas in i utvärderingen samt vilka varor som har större eller mindre betydelse för kommunernas mathållning. I förfrågningsunderlaget anges i punkten 3.11 att "hänsyn tas till vad som benämns "lagervaror" (maximalt 4 arbetsdagars leveranstid efter erhållen beställning) respektive 'beställningsvaror' (över 4 dagars le­ veranstid efter erhållen beställning)'. Av denna information kan emellertid inte utläsas vad som kommer att ge maxpoäng. Det fram­ går exempelvis inte om maximalt 4 arbetsdagars leveranstid, är ett minimikrav som ger 1 poäng eller om full poäng erhålls om leverans kan ske snabbare än på 4 dagar. Anbudsgivaren måste kunna kalkylera vilka kostnader som är skäliga att lägga ned på att garantera korta leveranstider i relation till anbu­ dets övriga värden. Om en leveranstid på maximalt 4 dagar ger full poäng kan anbudsgivaren istället sänka priset på varor, eller ge ytter­ ligare rabatt. Om 4 dagar bara ger 1 poäng måste anbudsgivaren få täckning för den kostnad det innebär att sänka leveranstiden genom att offerera högre priser på produkterna. Mer och mindre viktiga produkter Enligt förfrågningsunderlaget ska i utvärderingen ges "plus" och "minus" utifrån hur många varor av betydelse för Kommunernas mathållning som ingår i anbudsgivarens lagersortiment. I sitt yttrande anger Kommunerna att "ett sätt för Menigo att få en ungefärlig upp­ fattning om vilka varor som tillhör respektive av de två grupperna hade varit att se för vilka totala belopp respektive kommun tror sig beställa respektive vara". En "ungefärlig uppfattning" inte är tillräck­ ligt för att uppfylla de krav på tydlighet som ställs på ett förfråg­ ningsunderlag. Det har ålegat Kommunerna att redan i förfrågningsunderlaget preci­ sera vilka varor som varit viktigare respektive mindre viktiga för Kommunerna samt tydliggöra hur poängsättningen påverkas av detta. Eftersom detta inte framgått redan av förfrågningsunderlaget har Kommunerna vid den genomförda utvärderingen i efterhand kunnat besluta om vilka varor som skulle anses som viktiga respektive mindre viktiga samt hur mycket "plus" och "minus" dessa skulle er­ hålla i utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Sida 9 DOM 5162-lOE 2010-10-25 Förvaltningsrätten har i beslut den 7 juli 2010 förordnat, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att den av kommu­ nens inledda upphandling tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010, varför aktuella bestäm­ melser i dess lydelse före den 15 juli ska tillämpas i målet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i RÅ 2002 ref 50. Regeringsrätten har därvid uttalat bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ :frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmo­ dell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs., att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt an­ tas. Detta fö\jer också av gemensamhetsrättens krav på likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-10-25 Sida 10 5162-10 E är optimalt utfonnade får godtas under förntsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om en specificering av poängsättningen i förfrågningsunderla­ get vad gäller avsnitten Drift�jänster och Systemunderhålls�jänster kunde ha varit av värde, visar den totalpoäng som angivits den vikt verket avser att tillmäta de olika �jänsterna. Därmed anges också den relativa vikt tjänsterna tillmäts. Detta måste anses vara tillräckligt för att vmje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterliga­ re mätverktyg vid utvärderingen kan godtas under förntsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Såväl det förfrågningsunderlag som Migrationsverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kan anses ha vissa brister. Dessa har dock enligt Regeringsrättens mening inte varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. Överklagandet skall således bifal­ las. I kommunernas förfrågningsunderlag anges under punkterna 2.8, 3.6 och 3.8 bl.a. följande. Steg 2 A Anbudsutvärdering livsmedel I varugrnppslistan anges produkter vid namn, kvantitet och förpack­ ningsstorlek. Detta är endast en beskrivning av kommunens behov. Anbudsgivare kan offerera likvärdig produkt. Vad som är likvärdig avgörs av kommunerna. Utvärderingen sker viktat enligt nedan. 1. Pris enligt p.3.2 35% 2. Kvalitet enligt p. 3.6 40% 3. Service/tillgänglighet/leveranstid enligt p. 3 .11 20% 4. Anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererar i denna upphandling enligt p 3.8 5% Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010-10-25 Vru:je kriterium bedöms enligt poängskalan 1-10- Den tilldelade po­ ängen multipliceras med aktuell procentsats och summeras. Tilldelning av prispoäng Vid prisutvärdering utgår vi från totala priset i kolumnen "Kommun­ pris den aktuella dagen" för de aktuella varugrupperna/den aktuella varugruppen. Lägsta pris ger I O poäng. Övriga anbud erhåller poäng enligt fonneln Lägsta anbud x 10 P Aktuellt pris. Poängtilldelning kriterier 2-4 10 poäng är högsta möjliga. Poäng tilldelas därefter i fallande skala där 6 poäng utgör gränsen för godkänt. Om ett anbud erhåller mindre än 6 poäng på något av kriterierna 2-4 stryks anbudet från fortsatt ut­ värdering. 3.6 Beskrivning av utvärderingskriteriet Kvalitet För produkter som skall konsumeras varma kommer test att göras dels direkt efter tillagningen och dels efter 90 minuters varmhållning. För varje testmoment tilldelas maximalt 10 poäng. Den totala poäng­ en summeras och delas med antalet testmoment. Max kvalitetspoäng på produkterna är 10. 3.8 Beskrivning av utvärderingskriteriet Anbudsgivarens förmåga att på ett bra sätt genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgivaren offererar i denna upp­ handling Vid utvärderingen kommer anbudsgivaren att bedömas från externa referenser samt kommunernas egna erfarenheter av anbudsgivarens förmåga att genomföra liknande leveransåtaganden som anbudsgiva­ ren offererar i denna upphandling. (Hur anbudsgivarna lever upp till de åtaganden som man åtagit sig). Två referenspersoner skall anges och vara namngivna m.m. se an­ budsformulär. Kommunerna förbehåller sig även rätten att ta egna re­ ferenser. I KARLSTAD Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010-10-25 Förvaltningsrättens bedömning Kvalitetsutvärdering: Vid upphandlingar där inte priset ensamt avgör ut­ gången ligger i sakens natur att man gör någon form av värdering av anbu­ den, ofta i form av poängsättning ungefär som i nu aktuell upphandling. Det torde ofta vara svårt att komma ifrån en viss subjektivitet vid denna värdering. När det som här gäller kvalitet (smak) på en matvara är det knappast möjligt att utforma objektiva laiterier i ett förfrågningsunderlag förvadsomkommerattkrävasförenvisspoäng. Menigoharföreslagit vissa kriterier såsom "ovanligt välsmakande" och "inte illasmakande". Förvaltningsrätten finner det tveksamt om man med sådana tämligen vaga laiterier kommer särskilt långt på vägen mot objektivitet i bedömningen. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlagets brist på exakta utvär­ deringskriterier är närmast ofrånkomliga och inte utgör skäl att ingripa mot upphandlingen. Vad gäller den uteblivna strykningen av anbudsgivare på grund av att prov inte tillhandahållits godtar förvaltningsrätten kommunernas förklaring. Service/tillgänglighet/leveranstid: I förfrågningsunderlaget (punkt 3 .11) har i löpande text angivits vilka krav som ställts och vad som skulle kom­ ma att vägas in vid utvärderingen. Vid utvärderingen har sedan dessa olika laiterier spaltats upp på ett visst sätt, med delpoäng som räknats samman. Det hade varit en fördel om detta tillvägagångssätt vid utvärderingen hade beskrivits redan i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget kan dock utläsas vilka kriterier som kommer att bedömas, och det ligger i sa­ kens natur att de på något sätt måste sammanställas vid utvärderingen. Som framgår av Regeringsrättens ovannämnda avgörande kan det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid ut­ värderingen godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Det sätt på vilket sammanställningen skett kan I KARLSTAD Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010- 10--25 enligt förvaltningsrättens mening inte anses i sig diskriminerande eller lag­ stridigt på annat sätt. Den informativa brist som förfrågningsunderlaget har är enligt rättens mening inte tillräckligt allvarlig för att upphandlingen ska underkäm1as. Förfrågningsunderlaget är något vagt när det gäller vad som menas med varor av större respektive mindre betydelse. Anbudsgivarna torde å andra sidan ha viss möjlighet att bedöma, utifrån erfarenhet och "sunt förnuft", att vissa livsmedel är mera frekventa än andra och därmed av större bety­ delse. När det gäller leveranstid har kommunerna haft större möjlighet än beträf­ fande livsmedlens kvalitet (smale) att ange i förfrågningsunderlaget vad som skulle krävas för olika poäng. Det ligger å andra sidari i sakens natur, utifrån den mer allmänna skrivning som ges i förfrågningsunderlaget, att anbudsgivare får högre poäng ju kortare leveranstiden är. Den poängsätt­ ning som Menigo beskrivit som exempel förefaller inte onaturlig utifrån denna grundprincip. Referenser: Av praxis kan inte utläsas vare sig att det skulle vara otillåtet att generellt sett använda sig av referenser vid utvärderingen, att något så­ dant förbud skulle gälla för interna referenser (erfarenheter inom upphand­ lande myndighet), eller att upphandlande myndighet skulle vara bunden vid vissa i förväg angivna frågor till referenspersonerna. Liksom beträffan­ de kvalitetsutvärdering i övrigt torde det här vara ofrånkomligt med en viss subjektivitet i bedömningen. Det är knappast möjligt, utifrån de skiftande svar som kan förväntas, att i ett förfrågningsunderlag fastställa exakt vad som kommer att krävas för olika poäng vid utvärderingen. I KARLSTAD Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010-10-25 Förvaltningsrätten anser inte visat att kommunerna valt referenser eller ställt frågor på ett sätt som varit förutbestämt att missgynna någon viss anbudsgivare. Att interna referenser kunde komma att användas vid utvär­ deringen framgår av förfrågningsunderlaget (punkt 3.8) och var således i sig förutsägbart. Att kommunerna valt att enbart beträffande vissa anbuds­ givare (bl.a. Menigo) använda sig av interna referenser får anses som en del i den löpande bedömning som måste göras av insamlade synpunkter, och kan knappast i sig anses ge större utrymme för godtycke än den värde­ ring som själva referenstagningen ändå ofrånkomligen innebär. Huruvida en internreferent gynnar eller missgynnar viss anbudsgivare beror givetvis på vad denna referent säger, och själva valet att höra en internreferent kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses i sig diskriminerande. Sammanfattande bedömning: Som framgår av Regeringsrättens ovan nämnda avgörande får man inom vissa ramar godta även förfrågningsun­ derlag som inte är optimalt utformade. Förvaltningsrätten finner att för­ frågningsunderlaget i detta fall kunde varit bättre utformat i vissa avseen­ den, men att bristerna inte är större eller av annat slag än att det kan godtas. Vad särskilt gäller referenstagningen kan noteras att den haft begränsad betydelse vid utvärderingen (viktning 5%). Förvaltningsrätten anser inte heller att det som i övrigt anförts från Meni­ gos sida medför att rätten bör ingripa med någon åtgärd mot upphandling­ en. Menigos talan ska därför avslås. Övrigt Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 7 juli 2010 upphör i och med demia dom att gälla. I KARLSTAD Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5162-10 E 2010-10-25 Föredragande har varit beredningsjuristen Josephine Wilson I KARLSTAD