FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Meniga Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Sida 1 (14) �(ON �(U RRiENSViErmrr Dok.Id 130974 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Mål nr 10015-12 E m.fl. 2012 -11- 2 0 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur. kand Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Lunds kommun 2. Eslövs kommun 3. Höörs kommun 4. Hörby kommun 5. Kävlinge kommun 6. Svalövs kommun 7. Specialpedagogiska skolmyndigheten (Östervångsskolan i Lund) Ombud för 1-7: Delia Ander, Lunds kommun Box 41 221 00 Lund SAKEN mål nr mål nr mål nr mål nr mål nr mål nr mål nr 10015-12 E 10017-12 E 10018-12 E 10019-12 E 10020-12 E 10021-12 E 10204-12 E Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT � �.......:..._- 2or2·n-2 i Avd Dnr Doss �=.:r..:..�-��-�-- Förvaltningsrätten förordnar att motparternas upphandling av livsmedel (KS 2011/0670), som genomförs med ett förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering, ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ BAKGRUND Motparterna (nedan gemensamt kallade Kommunerna) tecknade i januari 2007 ett ramavtal avseende livsmedelsleveranser med Menigo. Detta avtal löpte t.o.m. den 31 mars 2009 med möjlighet till maximalt ett års förläng­ ning, d.v.s. t.o.m. den 31 mars 2010. I september 2009 annonserade Kom­ munerna en ny upphandling avseende avtal om livsmedelsleveranser, med avtalsstart den 1 april 2010. Menigo tilldelades kontraktet i den samord­ nade upphandlingen. Efter en överprövningsprocess initierad av Martin och Servera AB (Servera R&S AB) beslutade Kammarrätten i Göteborg i december 2010 att upphandlingen skulle göras om. Kommunerna omarbe­ tade förfrågningsunderlaget och annonserade den 22 september 2011 den nya upphandlingen, med avtalsstart den 1 april 2012. Sedan Menigo ansökt om överprövning av denna beslutade förvaltningsrätten i dom den 28 maj 2012 att upphandlingen skulle göras om, såvitt avsåg anbudsgrupp 1 (livs­ medel/grossist). Kammarätten i Göteborg beslutade den 5juli 2012, efter överklagande av Kommunerna, att inte meddela prövningstillstånd. Kam­ marrättens beslut överklagades till Högsta Förvaltningsdomstolen som den 26 oktober 2012 vägrade prövningstillstånd. Förvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft. Ramavtalet med Menigo, som skulle ha löpt ut den 31 mars 2010, har förlängts fyra gånger och den sista avtalsförläng­ ningen löper ut den 31 oktober 2012. Kommunerna meddelade den 26 september 2012, genom s.k. förhandin­ syn, att man med åberopande av undantagsregeln i 4 kap. 5 § första stycket 3, upphandlar kontrakt avseende livsmedel under perioden den 1 november 2012 - 31 oktober 2013 med option till förlängning på ytterligare ett år, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Beslut om att kontraktet ska tilldelas Servera R&S AB (numera Martin och Servera AB) fattades. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Menigo Foodservice AB (Menigo) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför som grund för sitt yrkande bl.a. följande. Värdet av kontraktet uppskattas till ca 260 miljoner kr. Vid upphandlingar där värdet överstiger tröskelvärdena ska upphandlande myndighet använda sig av ett öppet eller selektivt förfarande. Förhandlat förfarande får endast användas i vissa sär­ skilt angivna fall och möjligheterna att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är mycket begränsade. Den typen av konkur­ rensbegränsande undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphand­ lande myndigheten som har bevisbördan för att samtliga förutsättningar för att tillämpa undantagsreglerna är uppfyllda. I nu aktuellt fall har Kommunerna angett att förhandlat förfarande utan föregående annonsering används med stöd av 4 kap. 5 § 3 p LOU, "synner­ lig brådska". För att detta undantag ska kunna användas krävs att det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, att en synnerlig brådska gör det omöjligt att hålla tidsfristerna för öppen och selektiv upphandling, att brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndigheten, och att brådskan får inte vara orsa­ kad av myndigheten själv. Samtliga dessa fyra förutsättningar måste vara uppfyllda. Det är inte absolut nödvändigt för Kommunerna att genomföra upphand­ lingen. Efter att det inledande kontraktet med Menigo löpt ut i mars 2009 har det gjorts inte mindre än fem förlängningar, fyra utöver den som gjorts enligt option i det ursprungliga avtalet. Under hela den här tiden har livs­ medelsleveranserna varit pågående och det har aldrig funnits någon reell risk för att viktiga funktioner i Kommunerna ska stå utan livsmedel. Det är mot den bakgrunden inte möjligt att nu plötsligt påstå att det är nödvändigt att genomföra den aktuella upphandlingen och att det föreligger synnerlig FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 10015-12 E m.fl. brådska. Ett byte av leverantör som nu aktuellt beslut kommer att innebära kan dock leda till problem med leveranserna. Det bör noteras att Kommu­ nerna hittills endast har förlängt ett kontrakt som inledningsvis upphandlats enligt reglerna om LOU men att det nu planerade beslutet görs utifrån ett underlag som är lagstridigt och som har underkänts av domstol. Det är vi­ dare inte nödvändigt att genomföra upphandlingen med den omfattning som följer av det nu publicerade meddelandet. Såvitt framgår omfattar kontraktet som ska tilldelas alla livsmedelsleveranser till samtliga upp­ handlande myndigheter. Även om en liten del av dessa livsmedelsleveran­ ser förser sådana funktioner inom kommunen som svårligen kan stå utan livsmedelsförsörjning, är det långt ifrån alla funktioner som är av sådant slag. Kommunerna avser att ingå ett kontrakt som anges vara värt 260 mil­ joner kr per år. Av det framgår att det är många andra verksamheter än skolan som omfattas av upphandlingen men det enda som Kommunerna hänvisar till i det publicerade meddelandet är skyldigheten att servera skolmat. Av meddelandet om förhandsinsyn framgå inte på vilka grunder det i övriga fall är nödvändigt för Kommunen att upphandla livsmedelsle­ veranser utan föregående annonsering. Det kan knappast vara nödvändigt att tillgodose livsmedelsleveranser till cafeterior och personalfika. Det är Kommunerna som har bevisbördan för att upphandlingen är nödvändig och med det avses hela upphandlingen, inte bara en mindre del. Vidare är det inte nödvändigt att genomföra den aktuella upphandlingen eftersom leve­ ranserna redan idag är tillgodosedda. Meniga har levererat sedan det tidi­ gare avtalet löpte ut och kommer fortsätta att göra det så länge Kommu­ nerna önskar. Det finns därmed ingen risk för att skolor och äldreboenden står utan livsmedelsleveranser. För att kriteriet synnerlig brådska ska vara uppfyllt krävs att det är omöj­ ligt för den upphandlande myndigheten att genomföra en öppen eller selek­ tiv upphandling. Kravet ställs mycket högt och vid en jämförelse mellan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 några av EU-domstolens avgöranden och nu aktuellt fall är det helt uppen­ bart att det inte förelegat synnerlig brådska, se bl.a. C-107/92. För att en upphandlande myndighet ska kunna tillämpa undantagsregeln krävs, utöver att det är absolut nödvändigt och att det föreligger synnerlig brådska, att brådskan ärförorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och som inte heller orsakats av den upphandlande myndigheten. En av de mest grundläggande förutsätt­ ningarna för att inte hamna brådska är att upphandlingsförarandet påbörjas i tillräckligt god tid. Hur lång tid som kan krävas är beroende av omstän­ digheterna kring den enskilda upphandlingen. Upphandlande myndighet måste i varje fall bedöma vad som är en tillräcklig tidsåtgång för att för­ säkra sig om att upphandlingen hinner avslutas i tid. Det gäller i synnerhet om det är en komplex upphandling av stor betydelse för den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten måste därvid även räkna med att upphandlingen kan bli föremål för en överprövning och eventuellt att den ska göras om. Det framgår med tydlighet i praxis att en överpröv­ ningsprocess normalt sett inte är att betrakta som en oförutsedd omständig­ het. Kommunerna anger att man har tagit höjd för en överprövningsprocess i två instanser. Menigo ifrågasätter hur Kommunerna kan anse att sex må­ nader från annonsering till det att avtalet ska träda ikraft och leveranser påbörjas är en långsiktig planering med höjd för eventuell överprövning. Annonseringen för upphandlingen skedde så sent att det redan då fanns en uppenbar och för Kommunerna tydlig risk att det inte skulle finnas ett nytt avtal på plats när avtalet med Menigo löpte ut. Huruvida Kommunernas interna arbete med förstudier, marknadsundersökningar etc. har pågått i flera års tid är irrelevant. Vad som är en rimlig tidsåtgång ska främst be­ dömas utifrån föremålet för upphandlingen, omfattningen av upphandling­ en och även domstolarnas handläggningstid vid överprövningar. Den aktu­ ella upphandlingen är en mycket detaljerad och omfattande upphandling för flera upphandlande myndigheter och det tar minst tre månader att ställa Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ om leveranserna vid byte av leverantör. Eftersom Kommunerna känner till att livsmedelsupphandlingar regelmässigt överprövas bör Kommunerna även känna till att den prövningen ofta leder till att upphandlingen ska gö­ ras om eller rättas. Att under dessa förhållanden hävda att sex månader är en rimlig tidsåtgång är inte realistiskt. Kommunerna har därmed kunnat förutse och dessutom förorsakat den brådska som eventuellt har inträtt. Även om domstolen skulle komma fram till att brådskan inte kunde förut­ ses av Kommunerna vid tidpunkten för den inledande upphandlingen 2009 så var det i alla fall klart och tydligt i samband med att Kommunerna pub­ licerade annons nummer två i september 2011. Vid tidpunkten för kam­ marrättens dom i december 2010 stod Kommunerna inför faktumet att man sedan flera månader stod utan ett lagenligt upphandlat avtal för livsmedels­ leveranser eftersom den kontraktsenliga förlängningen med Menigo löpte ut den 31 mars 2010. Kommunerna hävdar att avtalet är nödvändigt och att "[o]m leveranserna av livsmedel skulle upphöra är det uppenbart att det skulle medföra mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa". Trots det, och trots att gällande avtal redan löpt ut publicerade inte Kom­ munerna nästa annons förrän i september 2011, tio månader efter kammar­ rättens dom. Det är mot bakgrund av dessa omständigheter uppenbart att brådskan som Kommunerna nu hänvisar till är en direkt följd av Kommu­ nernas bristande planering. Ett av de uttalade syftena med upphandlingslagarna är att den befintliga konkurrensen på marknaden ska utnyttjas på bästa sätt. I nu aktuellt fall uppger Kommunerna att konkurrensen på marknaden tas tillvara genom att kontraktet tilldelas utifrån resultatet av utvärderingen från den senaste an­ nonserade upphandlingen. Denna har dock varit föremål för domstolspröv­ ning och då konstaterats strida mot LOU på ett sådant sätt att hela upp­ handlingen måste göras om. Det kan under inga omständigheter vara möj­ ligt att tillmötesgå kravet på att tillvarata konkurrensen genom att använda Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ resultatet av en lagstridig upphandling. Kommunerna har vidare angett att den leverantör som valts ut är den som haft det lägsta priset i nämnda för:. farande. Inte heller det är en riktig bedömning eftersom Menigos anbud inte utvärderades avseende prissättning i den upphandlingen. Menigos an­ bud förkastades i kvalificeringsfasen på grund av ett krav som domstolen sedermera fann strida mot LOU. Den bedömningen som Kommunerna har gjort vad gäller tillvaratagande av konkurrensen på marknaden är därmed helt felaktig även om domstolen skulle anse att anbuden i den lagstridiga upphandlingen kan läggas till grund för tilldelning i nu aktuellt förfarande. Dessutom var den utvärdering som genomfördes i många avseenden felakt­ ig varför den även gett ett felaktigt resultat vad gäller anbudspriserna. En förlängning av avtalet med Menigo hade i den uppkomna situationen i vart fall inneburit att Kommunerna utnyttjat en tidigare konkurrensutsättning som var förenlig med LOU. Det är även det förfarande som är vanligast förekommande på marknaden för att hantera ett utdraget upphandlingsför­ farande och det förfarande som i normalfallet anses mest korrekt utifrån LOU. Menigo innehar det nuvarande kontraktet som livsmedelsgrossist till Kommunerna och vann den första upphandlingen av det nya kontraktet. Menigo var även med och lämnade anbud i den andra upphandlingen men uteslöts p.g.a. ett krav som sedermera underkändes av domstolarna. Vid en förnyad annonsering kommer Menigo att lämna anbud och Kommunernas felaktiga genomförande av ett förhandlat förfarande utan annonsering in­ nebär att Menigo helt hindras att konkurrera om kontrakt i upphandlingen. Kommunernas agerande har medfört att Menigo lidit eller i vart fall kan komma att lida skada. Sammanfattningsvis har inte Kommunerna visat att kriterierna för att ge­ nomföra ett oannonserat förhandlat förfarande är uppfyllda. Den upphand­ ling som meddelandet om förhandsinsyn avser uppfyller därmed inte reg- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl Avdelning 1 I MALMÖ lerna i LOD. Kommunernas agerande har medfört att Menigo lidit eller i vart fall kan komma att lida skada. Det finns därför grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kam­ marätten i Göteborg har i avgörande den 29 februari 2012 i mål nr 1446 - 1452-12, i en likartad situation, fastställt att för att undantagsregeln i 4: 5 1 st 3p LOU ska vara tillämplig ska kommunerna göra sannolikt att förut­ sättningarna i ovannämnda lagrum är uppfyllda. Bevisbördan ligger på den upphandlande myndigheten. Kommunerna har lämnat en utförlig moti­ vering av beslutet redan i meddelandet om förhandsinsyn som publicerades inom EU den 26 september 2012. Kommunerna anser att det har varit ab­ solut nödvändigt att tilldela kontraktet till Servera utan föregående annon­ sering, att synnerlig brådska har gjort det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande (med föregående annonsering) och att brådskan inte orsakats av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Kommunerna har haft en långsiktig planering med en rimlig framförhåll­ ning med beaktande av upphandlingens art, omfattning och komplexitet. Man har även tagit höjd för eventuell överprövning i två instanser eftersom livsmedelsupphandlingar regelmässigt överprövas. De faktiska omständig­ heterna i detta fall har inte kunnat förutses när upphandlingen påbörjades 2009. En rimlig tidsåtgång har beaktas vid planeringen och genomförandet av upphandlingsförfarandet. Vad som är rimlig tidsåtgång vid en livsme­ delsupphandling ska bedömas från fall till fall med beaktande av en normal personalbemanning i en kommun. Den bedömningen har kommunerna gjort, vad som är mer eller mindre realistiskt kan endast uppskattas av den som de facto genomför en upphandling. Menigo hänvisar till de sex måna­ der som löper i denna upphandling från det att förfrågningsunderlaget an­ nonseras till avtalet ska träda ikraft. Det är helt felaktigt att endast räkna Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 med den tiden. Det som tar mycket tid och resurser i upphandlingsförfa­ randet är förstudien, arbetet med utformningen av förfrågningsunderlaget, marknadsundersökningen och fastställande av kraven, d.v.s. innan förfråg­ ningsunderlaget publicerats. Detta arbete har pågått kontinuerligt under hela perioden och flera av kommunernas förvaltningar har varit involve­ rade i hela processen. En annan aspekt är att det inte är affärsmässigt för­ svarbart att, i en livsmedelsupphandling där prisfluktuationer sker ofta och på många varugrupper, fastställa längre tider än ca sex månader från an­ budsinlämning till avtalsstart. Det är inte heller rimligt att kräva att an­ budsgivarna ska hålla långa fasta anbudspriser, i syfte att försäkra sig mot en långdragen överprövningsprocess särskilt när priset är avgörande för tilldelningen av kontraktet. Alla dessa förhållanden har kommunerna tagit i beaktande vid planeringen av upphandlingsförfarandet. Kommunerna har en skyldighet enligt skollagen att tillhandahålla skoll­ unch till elever. Om leveranserna av livsmedel skulle upphöra är det up­ penbart att det skulle medföra mycket allvarliga konsekvenser för männi­ skors hälsa. Upphandlingen avser leverans av livsmedel till skolor, försko­ lor och äldreomsorg. Dessa utgör kommunernas kärnverksamhet där livs­ medelsleveranser och måltider är dagliga inslag för brukarna (skolelever, gymnasieelever, förskolebarn och vårdtagare på äldreboende). Måltiderna som tillagas av kommunernas personal är baserade i huvudsak på livsme­ delsleveranserna från avtalad livsmedelsgrossist och endast en mycket liten del av inköpta livsmedel går till andra verksamheter än skola och omsorg, såsom cafeterior, personalfika, sammanträde och liknande. Det framgår inte av LOD eller upphandlingsdirektiven hur ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska gå till. Utgångspunkten bör vara att den upphandlande myndigheten ta tillvara den konkurrens som finns och vid synnerlig brådska kan det godtas att någon konkurrensutsätt­ ning inte sker. I och med att en upphandling nyligen har genomförts kan Sida 10 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 förfarandet anses uppfylla kraven för ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering. Kommunerna utnyttjar konkurrensen och tilldelar se­ dermera kontraktet till Servera som har lämnat anbudet med det lägsta pri­ set. Trots att Menigos anbud i den ovannämnda upphandlingen har förkas­ tats i kvalificeringsfasen har prisutvärderingen genomförts. Prisutvärde­ ringen utgör grunden för valet av livsmedelsleverantör under övergångspe­ rioden. Varken Menigo eller Servera har företräde när det gäller tilldelning av kon­ trakt. Det är endast prisutvärderingen som affärsmässigt talat för Servera. Under avtalsperioden har Menigo upprepade gånger höjt avtalspriserna och den konkurrensutsättning som genomfördes i den ursprungliga upphand­ lingen vars ramavtal tecknades 2007 har fullständigt förlorat sitt värde. Det som Menigo har idag är en icke-önskvärd avtalsförlängning av ett ramavtal som gick ut med sista lagenliga förlängning den 31 mars 2010. En direkt­ upphandling har redan skett efter den perioden. Under två upphandlings­ förfaranden som överprövades av olika anbudsgivare, det första av Servera och det andra av Menigo, har detta ramavtal förlängts med syftet att täcka kommunernas behov av livsmedelsleveranser. Kommunerna anser att om upprepade avtalsförlängningar skulle godkän­ nas på det sätt som Menigo gör gällande skulle hela syftet med konkur­ rensutsättningen i LOU gå förlorad och rättsmedlen skulle kunna missbru­ kas för att vidmakthålla ingångna ramavtal så länge som möjligt. Även om man bedömer att det föreligger brister i upphandlingsförfaranden som Kommunerna har genomfört är det aktuella förfarandet en tillfällig lösning i avvaktan på en ny upphandlingsprocess med ett reviderat förfråg­ ningsunderlag. Vikten av att kunna avsluta upphandlingen och de konse­ kvenser som kan följa om upphandlingen inte genomförs måste ställas emot ett genomförande av upphandlingsförfarandet på ett optimalt sätt. Om Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU anges att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldel­ ning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfrister­ na vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonse­ ring. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG. I beaktandesats 1 och 6 till detta direktiv anges att direktivet bygger på EU-domstolens rättspraxis respektive att ingenting i detta direk­ tiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgär­ derna överensstämmer med fördraget. I samband med prövning av motsvarande artiklar om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i tidigare upphandlingsdirektiv har EU­ domstolen uttalat följande. Om en upphandlande myndighet under lång tid känt till de omständigheter som gjorde upphandlingen nödvändig har det inte förelegat synnerlig brådska om myndigheten kunnat tillämpa sig av ett påskyndat förfarande Gfr. C-107/92). Servera inte övergångsvis tillåts påbörja uppdraget den 1 november 2012 kommer inte kommunerna att tillhandahålla måltider till skolelever, gym­ nasielever, förskolebarn och äldreomsorgsenheter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 12 10015-12 E m.fl. De enda undantag från tillämpligheten av direktivet är de som enkom och undantagslöst är angivna i samma direktiv. Den som åberopar ett undantag har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt Gfr C-328-92). Undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rät­ tigheter som ges i fördraget inom området för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt Gfr C-337/05). Förvaltningsrätten görföljande bedömning Frågan i målet är om Kommunerna har gjort sannolikt att förutsättningarna i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU varit uppfyllda, d.v.s. att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet avseende upphandlingen ifråga utan före­ gående annonsering, att synnerlig brådska gjort det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande (med föregående annonsering) och att brådskan inte orsakats av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Regeln ska tolkas restriktivt. Upphandlingen avser leverans av livsmedel till bl.a. skolor, förskolor och äldreomsorg. Endast en mycket liten del av inköpta livsmedel går till andra verksamheter än skola och omsorg. Om leveranserna av livsmedel skulle upphöra skulle detta inom en mycket snar framtid få mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa. Det får därför vid tidpunkten för med­ delandet om förhandlat förfarande utan föregående annonsering (förhands­ insyn) anses ha varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet utan föregå­ ende annonsering för att tillförsäkra behovet av livsmedelsleveranser. Att upphandlande myndighet har en reell möjlighet att utan lagstöd förlänga ett redan befintligt avtal kan enligt rättens mening inte anses innebära att nöd­ vändighetsrekvisitet i 4 kap. 5 § första stycket 3 inte är uppfyllt. Eftersom det tidigare befintliga avtalet avseende livsmedel löper ut den 31 oktober Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ 2012·kunde Kommunerna vid tidpunkten för meddelandet om förhandlade förfarandet utan föregående annonsering (den 26 september 2012), inte använda sig av ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande (med föregå­ ende annonsering) för att avtalsstart skulle kunna verkställas när det tillfäl­ liga avtalet med Menigo löpte ut. Synnerlig brådska har således förelegat. Den avgörande frågan för om Kommunerna har haft rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är därmed om denna synnerliga brådska orsakats av omständigheter som kunnat förutses av Kommunerna. Omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall vara hänförliga till de upphandlande myndig­ heterna. Förvaltningsrätten anser inte att Kommunerna vid den ursprungliga upp­ handlingen 2009 kunnat förutse det aktuella händelseförloppet. Kommu­ nerna har i detta skede möjligen varit något optimistiska i sin planering när de beräknat drygt sex månader från annonsering av upphandlingen till av­ talsstart, med tanke på att Kommunerna är medvetna om att denna typ av omfattande upphandlingar regelmässigt leder till överprövningsprocesser. Förvaltningsrätten bedömer ändå att den omständigheten inte kan anses orsakat den situation som var för handen i september 2012, när Kommu­ nerna meddelade att man avsåg genomföra en upphandling med ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering. Vid Kammarrättens i Göteborg dom i december 2010, innebärande att den genomförda upphandlingen skulle göras om, stod Kommunerna redan utan ett avtal som hade upphandlats enligt reglerna i LOU. Att Kommunerna i detta skede eventuellt gjort snäva beräkningar avseende tiden från annon­ sering till avtalsstart vid den nya upphandlingen skulle delvis kunna förkla­ ras med en önskan från Kommunerna att så snart som möjligt ingå ett re­ gelrätt upphandlat kontrakt. Kommunerna annonserade emellertid den nya Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10015-12 E m.fl. ! MALMÖ Avdelning 1 upphandlingen först i september 2011, alltså drygt nio månader efter kam­ marrättens dom. Enligt förvaltningsrätten framstår detta som en oskäligt lång tid för att omarbeta förfrågningsunderlaget och tyder på bristande pla­ nering hos Kommunerna. Kommunerna måste även ha kunnat förutse att detta agerande skulle leda till situationer av brådska då gällande tillfälliga avtallöpteutinomenrelativtsnarframtid. Enupphandlandemyndighetär visserligen inte skyldig att ändra eventuella brister i ett förfrågningsun­ derlag innan en dom vunnit laga kraft men bör å andra sidan i enlighet med unionsbestämmelserna vidta alla nödvändiga åtgärder för att undgå ett upphandlingsförfarande utan förgående annonsering Gfr Kammarrättens i Göteborg dom 2012-02-29 i mål 1446--1452-12). Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av det anförda att Kommunerna inte vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att undgå ett upphandlingsförfarande utan förgående annonse­ ring. Den brådska som nu uppkommit kan enligt rättens bedömning där­ med delvis tillskrivas Kommunerna själva. Samtliga förutsättningar i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU är därmed inte uppfyllda. Förvaltningsrätten anser alltså att Kommunerna genom att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering har använt sig av ett felaktigt förfarande och därmed brutit mot LOU. Förfarandet får anses kunna medföra skada för Menigo. Upphandlingen av livsmedel som ge­ nomförts med ett förhandlat förfarande ska därmed göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) &l�W€�/l/ Madeleine Westberg . -� / I. '"]' ?'-!'-"', SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganäen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU ,i,. '· ;!'·