FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-08-29 Mål nr 15394-18 Avdelning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Lib Luck & Inredningsbolaget AB, 556572-5909 Ombud: Advokaterna OlofHallberg och Lukas Granlund samt jur.kand. Angelo Skog Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. .KONKURRENSVERKET ,_._, •'-' Dnr iktlOCMt$.H"'IW:P'1 fll Avd . i..,c.., Aktbll �..n���,.,-·,> '0 L;;) Dok.Id 1007472 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM BAKGRUND SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför, med tillämpning av öppet förfarande enligt 4 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU), en ramavtalsupphandling avseende Möbler 2017. Upphandling­ en omfattar elva anbudsområden varav bl.a. A (möbler för skola) och B (möbler för förskola) hanteras i tilldelningsbeslut den 28 juni 2018 med pro­ jektnummer 10348. Tilldelningsgrund var för anbudsområde A lägst pris och för anbudsområde B det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upp­ handlingen omfattar hela Sverige och är indelad i 21 geografiska anbudsom­ råden som utgörs av Sveriges nuvarande län. Förutom typfallssortimentet som representerar vanliga möbler med stor volym ges de leverantörer som tilldelas ramavtal möjlighet att sälja ett övrigt sortiment avseende anbuds­ område A och ett kompletterande sortiment för anbudsområde B (i det föl­ jande gemensamt benämnt annat sortiment). Utvärderingen av anbud skedde i tre steg. Samtliga anbudsgivare kvalificerade sig för steg 1. Prövningen av anbudspris utgjorde steg 2 och endast de bolag som redovisades under steg 2 gick vidare till steg 3 där produktprövning genomfördes. Lib Luck & In­ redningsbolaget AB:s (bolaget) anbud förkastades i samband med prövning­ en av anbudspris. Bolaget tilldelades således inte ramavtal. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen avseende områdena A och B ska göras om. Som grund för yrkandet anförs i första hand att annat sortiment som ramavtalsinnehavarna genom ramavtalen får möjlighet att sälja inte har upphandlats korrekt utan genom otillåten direkt­ upphandling. I andra hand görs gällande att tilldelningen av ramavtal skett i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet. Felen medför att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM SKI bestrider bifall till ansökan och anför att upphandlingen har genomförts i enlighet med principerna i 1 kap. 9 § LOU och lagen i övrigt samt att bola­ get varken lidit eller riskerar att lida skada. Bolaget anför, till stöd för sin talan, i huvudsak följande. Utvärderingsmo­ dellen är inte ägnad att utpeka det/de bästa anbuden eller att ge ett rättvi­ sande resultat. De leverantörer som tilldelas ramavtal kommer att under ra­ mavtalet även kunna sälja varor från annat sortiment till priser som inte har varit föremål för någon utvärdering. Detta sortiment utgör en betydligt större mängd produkter än de som utvärderats och utgjort grund för tilldel­ ning av ramavtal. Det innebär att andra produkter kommer att anskaffas till priser som inte har varit föremål för konkurrens. Följden blir att den leve­ rantör som inte tilldelats ramavtal är utesluten från den marknad som ramav­ talen täcker, dvs. i princip hela möbelmarknaden. Typfallsprodukterna upp­ går till 57 för område A respektive 69 för område B medan det totala antalet produkter som en leverantör kommer att kunna sälja under ramavtalet säker­ ligen överstiger tusen produkter per område. Då SKI vet att de avropande myndigheternas behov är större och bredare än enbart typfallsprodukterna men ändå valt att ha ett tilldelningsförfarande som endast beaktar delar av detta behov, har alla leverantörer på den relevanta marknaden inte getts samma förutsättningar. Kravställningarna, tillsammans med sättet för till­ delning måste därför anses stå i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet. Avtalet, i den del det avser annat sortiment, har tillde­ lats leverantörer utan konkurrensutsättning och upphandling. Eftersom till­ delningen av annat sortiment utgör otillåten direktupphandling måste hela upphandlingen göras om. Att det inte har angetts något maxtak för antalet som ska tilldelas ramavtal leder till godtyckliga antaganden av anbud. Avseende både anbudsområde A och B har SKI valt att dra gränsen vid de anbud som placerats direkt före bolagets anbud. Det som skiljer bolagets anbud från övriga anbudsgivares är 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM att bolaget har valt att använda belastningspriser, vilka endast utgör ett fik­ tivt utvärderingsvärde som inte får någon betydelse vid avrop då bolaget inte har offererat några typprodukter. Att bolagets anbud skulle vara dyrare är därför missvisande. Med hänsyn till det stora antal leverantörer som till­ delats ramavtal och att den leverantör som inte tilldelas ramavtal utestängs från den offentliga sektorns marknad avseende de aktuella anbudsområdena står upphandlingen i strid med likabehandlingsprincipen. Att bolaget har uteslutits från utvärderingen och därmed utestängts från hela den aktuella marknaden trots att det har uppfyllt uppställda krav medför att det har lidit eller riskerar att lida skada. Någon möjlighet för bolaget att ut­ anför detta ramavtal sälja de produkter som omfattas av ramavtalet är i det närmaste utesluten. Hade SKI tvingats utvärdera även annat sortiment hade bolagets anbud framstått som mer fördelaktigt. Om en utvärdering och/eller specificering av annat sortiment utförts hade sannolikheten ökat för att det hade hanterats som ett eget anbudsområde eller t.o.m. som en egen upp­ handling. Båda situationerna hade lett till att bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Även omständigheten att SKI inte har angett något förutbestämd högre gräns för hur många anbud som ska antas innebär att bolaget har lidit skada. Hade det varit klart angivet skulle bolaget ha kunnat lämna typfallssortiment alternativt vidta andra åtgärder för att höja sin konkurrenskraft. SKI anför, till stöd för sin inställning, bl.a. följande. Att ramavtal innehåller övrigt sortiment är en vedertagen och accepterad metod för upphandling. Att upphandlingen har utformats på så vis att anbudsgivarna inte måste erbjuda en viss andel av typfallsprodukterna för att kunna bli tilldelade ramavtal har skett med hänsyn till konkurrensen och för att ge mindre leverantörer möj­ lighet att lämna anbud. Det finns inget krav att utvärdera hela värdet av en ramavtalsupphandling. Att så inte sker innebär inte heller att utvärderings­ modellen inte är ägnad att identifiera de bästa anbuden. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 Att annat sortiment i anbuden var dominerande till antal samt att avropen under föregående ramavtal (Möbler 2013) var fler avseende "övrigt sorti­ ment" än avseende typfallsprodukterna saknar relevans för målet eftersom den upphandlingen skedde utifrån en annan modell. Typfallssortimentet för förevarande upphandling är betydligt mer omfattande än för Möbler 2013 och täcker in de flesta standardbehov. Inför upphandlingen har försäljnings­ statistik från 19 leverantörer gällande ramavtalet Möbler 2013 granskats. Slutsatsen är att om köpen från nu aktuell upphandling fördelar sig på samma sätt som för Möbler 2013, kommer 92 % av alla köp inom anbuds­ område A och 70 % inom anbudsområde B att avse typfallsprodukter. SKI har också haft kontakter med både upphandlande myndigheter och leveran­ törer för att utforma typfallssortimenten så att köp styrs till just dessa pro­ dukter. Merparten av alla avrop kommer att ske inom ramen för typfallssor­ timenten. De två grunderna i förfrågningsunderlaget för att anta fler än fem leverantö­ rer per anbudsområde är motiverade utifrån de upphandlande myndigheter­ nas behov av produktbredd och väl fungerande konkurrens inom ramavtalet. De är likabehandlande och transparenta, dvs. stod klara för leverantörerna vid annonseringen och kan kontrolleras i efterhand. Genom frågor och svar har det klargjorts att anbud med tomma typfallskorgar kommer att accepte­ ras och utvärderas i konkurrens med övriga anbud. Det framgår också att det krävs för att ett sådant anbud ska antas att det finns ett behov av konkurrens i ramavtalet eller för att tillgodose de upphandlande myndigheternas behov av sortimentsbredd inom typfallen. Tillräcklig konkurrens uppnåddes i upp­ handlingen utan att bolagets anbud behövde antas och eftersom bolagets anbud saknar typfallsprodukter kunde inte heller grunden att tillgodose upp­ handlande myndigheters behov av ett brett utbud av produkter inom typfall­ en aktualiseras. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM Eftersom bolaget avstod från att lämna anbud på samtliga typfallsprodukter inom både anbudsområde A och B har dess anbud utvärderats med belast­ ningspriser på samtliga typfallspositioner. För anbudsområde A blev bola­ gets totala anbudssumma 218 procent dyrare än anbudssumman för det bästa anbudet och 150 procent dyrare än det sist antagna anbudet. För an­ budsområde B blev bolagets totala anbudssumma 239 procent dyrare än anbudssumman det bästa anbudet och 164 procent dyrare än det sist antagna anbudet. Eftersom bolagets anbud var högst i pris respektive det som var minst ekonomiskt fördelaktigt har anbudet inte gått vidare i utvärderingen. Bolaget måste rimligen ha förstått att ett tomt anbud skulle innebära stor risk att inte antas. SK.I har inte lämnat någon information som kan uppfattas som ett löfte om att anta tomma anbud. Bolaget har varken agerat seriöst eller omsorgsfullt i upphandlingen och har därmed själv orsakat eventuell skada. Bolaget har inte heller visat på vilket sätt det kunnat lida skada av de upphandlingsfel som görs gällande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Antalet tilldelade ramavtal Bolaget har anfört att SK.I, genom att inte uppge något maxantal för hur många leverantörer som ska tilldelas ramavtal, har öppnat upp för godtyck­ liga antaganden av anbud, efter de första fem, vilket bolaget anser vara en överträdelse av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Bolaget har även gjort gällande att det, om det hade varit klart angivet hur många anbud som skulle antas, hade kunnat skaffa resurser för att lämna ett typsortiment eller vidta andra konkurrenshöjande åtgärder. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, ska dessa enligt 5 kap. 5 § LOU vara minst tre om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som upp­ fyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som upp­ fyller de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. Det finns inte föreskrivet någon övre gräns för antalet leverantörer som får antas till ett ramavtal. Den upphandlande myndigheten väljer själv hur många leve­ rantörer den vill anta till ett ramavtal i det fall fler än tre ska antas.Hur många leverantörer som ska tilldelas ramavtal har fått avgöras mot bakgrund av föremålet för upphandlingen och av den upphandlande myndighetens behov. Av förfrågningsunderlaget p. 1.1.8 och 2.11.4 framgår att SKI avser teckna ramavtal med minst fem leverantörer per anbudsområde och län samt att SKI, om det behövs för att uppnå tillräcklig konkurrens i ramavtalet och för att tillgodose behovet av ett brett utbud inom typfallen, kan komma att anta fler än fem leverantörer. Bolaget har haft samma möjlighet som andra leve­ rantörer att ge ett konkurrenskraftigt anbud och förutsättningarna för att lämna anbud har varit transparenta. Med hänsyn härtill och till vad som an­ förts i det föregående har SKI inte överträtt någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling genom att inte uppge något maxantal. Otillåten direktupphandling Bolaget har gjort gällande att upphandlingens utformning där en uppdelning sker mellan ett typfallssortiment som har utvärderats i samband med tilldel­ ning av ramavtal och ett annat sortiment som utvärderas först efter avrop från myndighet utgör otillåten direktupphandling av annat sortiment. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM För att en otillåten direktupphandling ska föreligga krävs att upphandlande myndighet anskaffar en vara eller tjänst utan föregående annonsering enligt LOU, trots att det inte är tillåtet att genomföra upphandlingen utan ett an­ nonserat upphandlingsförfarande. Det krävs också att det finns ett ingånget avtal med ekonomiska villkor som innebär att den upphandlande myndig­ heten anskaffar varor eller tjänster som omfattas av LOU:s tillämpningsom­ råde. I förevarande fall har något avtal avseende annat sortiment mellan upphandlande myndighet och leverantör inte tecknats. Redan av den anled­ ningen utgör inte nu aktuell upphandling otillåten direktupphandling. Enbart den omständigheten att hela värdet av en ramavtalsupphandling inte är ut­ värderat innebär inte heller att det utgör en otillåten direktupphandling. Grund för ingripande enligt LOU med anledning av vad bolaget anfört i denna del saknas således. Huruvida utvärderingsmodellen strider mot grundläggande principer Upphandlingen är konstruerad på så vis att leverantörerna har att lämna an­ bud på ett typfallssortiment bestående av ett visst sortiment. För det fall le­ verantören inte erbjuder en viss produkt ur typfallssortimentet påförs ett belastningspris. Det finns inga krav på att ett visst antal typfallsprodukter måste erbjudas. Det förekommer heller inte några restriktioner avseende antalet typfallsprodukter som kan påföras belastningspris. De leverantörer som tilldelats ramavtal har förutom typfallssortimentet möjlighet att för an­ budsområdena A och B sälja ett annat sortiment. För anbudsområde A och B lämnade 24 leverantörer anbud. Samtliga an­ budsgivare kvalificerade sig för steg 1 vilket innefattade momenten uteslut­ ningsprövning och leverantörskvalificering. Därefter redovisades och utvär­ derades de anbudsgivare med lägst totalpris avseende anbudsområde A re­ spektive de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden avseende anbudsområde B. För samtliga 21 län tilldelades ramavtal till 22 leverantörer avseende an- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 I STOCKHOLM budsområde A och 18 anbudsgivare avseende anbudsområde B. Avseende anbudsområde A redovisas de anbudsgivare som lämnat lägst totalpris för området. Avseende anbudsområde B redovisades de anbudsgivare som läm­ nat de ekonomiskt mest fördelaktigt anbuden. Prövningen av anbudspris utgjorde steg 2 och endast de bolag som redovisades under steg 2 gick vi­ dare till steg 3 där produktprövning genomfördes. Eftersom bolagets anbud var högst i pris respektive det som var minst ekonomiskt fördelaktigt har anbudet inte gått vidare till steg 3 i utvärderingen. Proportionalitetsprincipen innebär att krav och andra kriterier i en upphand­ ling inte får gå längre än vad som behövs och vad som får anses ändamåls­ enligt för den aktuella upphandlingen. Upphandlande myndighet har stor frihet att själv bestämma vad som ska upphandlas och vilka egenskaper det som upphandlas ska ha. Bolaget har anfört att kraven som ställts upp i förfrågningsunderlaget, till­ sammans med sättet att tilldela ramavtal, står i strid med proportionalitets­ principen. Bolaget har inte närmare redogjort för vilka konkreta omständig­ heter som står i strid med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten kan inte se att några av de krav som har uppställts i förfrågningsunderlaget eller tillvägagångssättet för tilldelning kan anses strida mot denna princip. Tvär­ tom förefaller upphandlingen inkluderande då upphandlingens utformning möjliggör att leverantörer som inte kan erbjuda någon del av typfallsproduk­ tema, vilka är de upphandlande myndigheter i första hand har behov av, ändå kan lämna anbud. Likabehandlingsprincipen syftar till att ge alla anbudsgivare, oberoende av nationalitet, samma möjligheter när de utformar sina anbud, men principen förbjuder även diskriminering som inte beror på nationalitet. Principen in­ nebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, utan att det finns sakliga skäl för sådan behandling. Detta 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18 medför att krav och utvärderingskriterier ska tillämpas lika gentemot samt­ liga leverantörer som deltar i upphandlingen. Det är även förbjudet att vidta åtgärder som indirekt har samma verkan. Principen om likabehandling med­ för emellertid ingen skyldighet för upphandlande myndighet att kompensera för inneboende naturliga konkurrenshinder som typiskt sett drabbar vissa leverantörer mer än andra och tar inte sikte på underlåtenhet att avhjälpa eller minska befintliga brister eller naturliga konkurrenshinder. Bolaget har gjort gällande att SKI känner till att avropande myndigheters behov är större och bredare än enbart typfallsproduktema men att SKI ändå valt att ha ett tilldelningsförfarande som endast beaktar delar av detta behov. Detta har enligt bolaget gynnat de leverantörer som har haft det av SKI ut­ valda utbudet av typfallsprodukter i sitt sortiment och missgynnat bolaget, som enbart haft annat sortiment att erbjuda. Enligt SKI beräknas typfallssortimentet utgöra 92 % av avropade produkter avseende anbudsområde A och avseende anbudsområde B uppges samma siffra uppgå till 70 %. Bolaget har inte presenterat något underlag som gör sannolikt att avropande myndigheters behov inte till största delen tillgodoses av typfallssortimentet. Förhållandet att anskaffning av annat sortiment varit dominerande under föregående ramavtalsupphandling visar inte att det kommer att vara det även för nu ifrågavarande upphandling. Bolaget har därmed inte gjort sannolikt att typfallsortimentet endast kommer att utgöra en mindre del av det som behöriga myndigheter sedan avropar. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt hur utvärderingen av anbud ge­ nomförs. Bolaget har haft samma möjlighet som övriga leverantörer att offe­ rera efterfrågat utbud av typfallsprodukter. Det bör vidare ha stått klart för bolaget redan innan anbud lämnades att ett anbud med enbart belastnings­ priser inte skulle stå sig i förhållande till anbud som innehöll typfallsproduk­ ter. Omständigheten att bolaget inte har haft de av SKI utvalda typfallspro- I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15394-18