FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd.2 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET DOM 2018-10-25 Meddelad i Göteborg Mål nr 7597-18 Coromatic Nord AB, 556806-3449 Brosslarvägen 13 831 72 Östersund Ombud: Advokat Viktoria Edelman och biträdande jurist Viktor Hård af Segerstad AG Advokat AB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN ..,,'H-� u �V ..,_,..# Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2016:1145), förkortad FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Västra Götalands­ regionens upphandling av reservkraftsanläggning för Mölndals sjukhus, dnr RS 2018-01625, ska göras om. LOU Avd Dnr KSnr Aktbil l ."'"' . I -�., . ,... 1._ ·..;· Dok.Id 564407 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,vv,w.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-10-25 BAKGRUND Västra Götalandsregionen (regionen) genomför en upphandling av reserv­ kraftsanläggning för Mölndals sjukhus, dnr RS 2018-01625. Regionen fattade den 13 mars 2018 ett tilldelningsbeslut och en ansökan om överprövning av upphandlingen lämnades in. Den 2 maj 2018 fattade Förvaltningsrätten i Falun ett beslut om att skriva av målet mot bakgrund av att regionen den 30 april 2018 återkallat tilldelningsbeslutet. Regionen fattade ett nytt tilldelningsbeslut den 20 juni 2018 och av det framgår att annan leverantör än Coromatic Nord AB (Coromatic) har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Coromatic ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen görs om alternativt att rättelse sker genom att en ny anbudsprövning, varvid anbudet från Coromatic ska beaktas. Bolaget anför i huvudsak föijande till stöd för sin talan. Regionen har genomfört upphandlingen i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU genom att förkasta Coromatics anbud trots att anbudet uppfyller alla krav i upphandlings­ dokumenten. Regionen har också genomfört upphandlingen i strid mot LOU genom att tilldela Geneset kontraktet efter att anbudets giltighetstid löpt ut. Den sista anbudsdagen var den 26 februari 2018. Det första tilldelnings­ beslutet meddelades den 13 mars 2018 och Coromatic tilldelades kontraktet. Olssons Elektromekaniska AB ansökte om överprövning av upphandlingen 2 7597-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-10-25 vid Förvaltningsrätten i Göteborg. Den 30 april 2018 återkallade regionen tilldelningsbeslutet varpå Förvaltningsrätten i Falun, efter att målet över­ lämnats dit, beslutade att avskriva målet om överprövning den 2 maj 2018. Av regionens återkallelse den 30 april 2018, framgår att regionen vid en förnyad anbudsprövning funnit att Coromatic inte uppfyllt samtliga obliga­ toriska krav. Ett nytt tilldelningsbeslut meddelades den 20 juni 2018. I de administrativa föreskrifterna anges i punkten 33 att anbudsgivarna är bundna av sina anbud till och med den dag som infaller tre månader efter sista anbudsdag. Det innebär att anbudens giltighetstid skulle ha löpt ut den 26 maj 2018. I de administrativa föreskrifterna punkt 33 framgår även att om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning är anbudsgivarna bundna av anbuden till och med den dag som infaller 21 dagar efter att för­ valtningsdomstols slutliga beslut rörande upphandlingen har vunnit laga kraft. Förvaltningsrätten i Faluns avskrivningsbeslut, vann laga kraft tre veckor efter den 2 maj 2018, det vill säga den 24 maj 2018. Det stämmer överens med Förvaltningsrätten i Faluns egen uppfattning, vilket framgår av bifogad e-brevskorrespondens. Det är upp till rätten att avgöra om part ska under­ rättas om ett avgörande genom delgivning. Av dagboksbladet, framgår under "händelse 12" att beslutet har kommunicerats med Olssons Elektro­ mekaniska AB, regionen och Konkurrensverket. Anbudens giltighetstid löpte ut den 13 juni 2018. Det hade passerat mer än 21 dagar mellan det att beslutet vann laga kraft och det andra tilldelningsbe­ slutet meddelades den 20 juni 2018. Därmed hade samtliga anbuds giltig­ hetstid löpt ut när beslutet meddelades. 7597-18 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-10-25 Anbudens innehåll har ett direkt samband med den tid under vilka anbuden är giltiga. En upphandling kan inte fortsätta om anbudens giltighetstid har gått ut före tilldelningsbeslutet meddelas. Regionen har inte förlängt anbudens giltighetstid och därmed har det inte kvarstått något giltigt anbud. Regionen skulle ha avbrutit upphandlingen och annonserat en ny.En upp­ handlande myndighet som ingår ett avtal med en anbudsgivare vars anbud inte längre är giltigt ingår ett avtal utan föregående annonsering, dvs. en otillåten direktupphandling. Ett sådant avtal kan bli föremål för en över­ prövning av avtalets giltighet (se 20 kap. 13-17 § § LOU). Genom att tilldela uppdraget till en anbudsgivare vars anbud inte längre var giltigt har regionen brutit mot LOU och förutsättningarna i det egna förfrågningsunderlaget. Coromatic har riskerat lida skada till följd av att regionen utvärderat och antagit anbud efter att anbudens giltighetstid löpt ut i stället för att avbryta upphandlingen och annonsera en ny upphandling. Coromatic hade då haft chansen att konkurrera med övriga leverantörer i den nya upphandlingen. Regionen bestrider bifall till Coromatics ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Regionen har inte agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap.1 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i samma lag.Det bestrids att anbudens giltighetstid skulle ha löpt ut när regionen meddelade tilldelnings­ beslutet. Efter att regionen återkallat det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet beslutade Förvaltningsrätten i Falun att skriva av det överprövade målet den 2 maj 2018.Det stämmer inte att avskrivningsbeslutet skulle ha fått laga kraft den 23 maj 2018. 4 7597-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-10-25 I de administrativa föreskrifterna punkt 33 har regionen preciserat följande när det gäller anbudens giltighetstid: "Anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud till och med den dag som infaller tre månader efter sista anbudsdag enligt ovan. Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning ska anbudsgivare vara bunden av sitt anbud till och med den dag som infaller 21 dagar efter att förvaltningsdomstols slutliga beslut rörande upphandlingen har vunnit laga kraft." Det har passerat tre månader från sista anbudsdag och regionen har inte varit i kontakt med anbudsgivarna för att särskilt begära förlängning av giltig­ hetstiden av anbuden. Avgörande är om domstolens avskrivningsbeslut bedöms ha fått laga kraft. Regionen har den 2 juli 2018 vid kontakt med tjänsteman vid Förvaltnings­ rätten i Falun, fått muntligt bekräftat att domstolen inte delgett beslutet om att avskriva målet och att beslutet inte fått laga kraft. Det framgår av dag­ boksbladet från förvaltningsrätten. Tjänstemannen uppgav vidare att domstolen inte delger den typen av avskrivningsbeslut och att besluten har "evig besvärstid". Anbuden har således varit giltiga när regionen meddelade det nya tilldelningsbeslutet den 20 juni 2018. Det är riktigt att det inte är ett lagkrav att delgivning alltid ska ske genom delgivningskvitto. När det gäller enskild part är det emelle11id rimligt anse att beslut - om de är av den typ som kan överklagas - skickas för delgivning med kvitto för att försäkra sig om att den enskilda parten känner till beslutet och att överklagandetiden därmed börjar löpa. Så har inte skett. Därtill ska framhållas att förvaltningsdomstolen inte gjort någon rättslig prövning i sak av upphandlingen, utan endast skrivit av målet eftersom det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet återkallats. Det kan ifrågasättas om 7597-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7597-18 I GÖTEBORG 2018-10-25 ett sådant beslut rör upphandlingen i den mening som avses i de administra­ tiva föreskrifterna punkt 33 och om ett sådant beslut kan anses få laga kraft. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkter för bedömningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). För att konkurrensen ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt upphandlingsdokument. Av upphandlingsdokumentet ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upp­ rätthållas och ett anbud som inte tillgodser dessa krav får inte antas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om regionen har brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU, främst kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet), och om det har medfört att Coromatic har lidit eller kan komma att lida skada. Den första frågan är om de anbud som lämnats av leverantörerna var giltiga vid tidpunkten för regionens tilldelningsbeslut den 20 juni 2018. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7597-18 I GÖTEBORG 2018-10-25 I de administrativa föreskrifterna hanteras frågan om anbuds giltighet och i punkt 33 anges följande. Anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud till och med den dag som infaller tre månader efter sista anbudsdag enligt ovan. Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning ska anbudsgivare vara bunden av sitt anbud till och med den dag som infaller 21 dagar efter att förvaltningsdomstols slutliga beslut rörande upphandlingen har vunnit laga kraft. Den sista anbudsdagen var den 26 februari 2018 och i enlighet med vad som anges i de administrativa föreskrifterna punkt 33 första stycket var anbuden giltiga i tre månader, dvs. till den 26 maj 2018. Regionen fattade sitt andra tilldelningsbeslut den 20 juni 2018 och därmed var inte anbuden giltiga uti­ från det som anges i de administrativa föreskrifterna punkt 33 första stycket. Av regionens uppgifter framgår även att regionen inte har varit i kontakt med anbudsgivarna för att särskilt begära förlängning av giltighetstiden av anbuden Den andra frågan är om anbudsgivarna var fortsatt bundna av sina anbud utifrån det som anges i de administrativa föreskrifterna punkt 33 andra stycket. Den 2 maj 2018 beslutade Förvaltningsrätten i Falun att skriva av målet med motiveringen att regionen har återkallat tilldelningsbeslutet. Regionen har i yttrande uttalat sig om Förvaltningsrätten i Faluns beslut och anfört bl.a. följande. Det ska framhållas att förvaltningsdomstolen inte gj01i någon rättslig prövning i sak av upphandlingen, utan endast skrivit av målet eftersom det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet återkallats. Det kan ifrågasättas om ett sådant beslut rör upphandlingen i den mening som avses i administrativa föreskrifterna punkt 33 och om ett sådant beslut kan anses få laga kraft. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7597-18 I GÖTEBORG 2018-10-25 Förvaltningsrätten anser att ansökan om överprövning av upphandlingen som gjordes efter tilldelningsbeslutet den 13 mars 2018 inledde ett rättsligt förfarande i Förvaltningsrätten i Falun. Däremot kom upphandlingen inte bli föremål för en rättslig prövning, eftersom målet skrevs av med hänvisning till att regionen återkallat tilldelningsbeslutet. Anbudens giltighet har således inte förlängts i enlighet med det som anges i de administrativa före­ skrifterna punkt 33 andra stycket. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det saknades giltiga anbud när regionen fattade tilldelningsbeslutet den 20 juni 2018. Av praxis framgår att anbud som inte längre är bindande inte kan läggas till grund för ett till­ delningsbeslut Gmf. Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1772-09 och Kam­ marrätten i Göteborg, mål nr 6802-04). Regionen har inte heller följt det som angetts om anbudens giltighet i de administrativa föreskrifterna. Upp­ handlingen har därmed skett i strid med LOU och de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna, särskilt kravet på transparens, som gäller för offentlig upphandling. Det är enligt förvaltningsrättens mening visat att regionens överträdelser av LOU skulle kunna medföra att Coromatic har lidit eller riskerat att lida skada. Coromatic hade vid en ny upphandling kunnat konkurrera med övriga leverantörer.I den aktuella situationen är det inte möjligt att förordna om en annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om. Ansökan ska där­ med bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Ingela Larsson Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Lina Kelly Smed. 8 u:t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. ., FR-05 Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. ,------------ --- - -·--------------------- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. ,...:.,: 0 Sida 2 av 2 www.domstol.se