FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Mål nr 22589-15 Sida 1 (10) I STOCKHOLM 2016-01-19 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Lingua Communication Nordic AB, 556863-9628 Ombud: Advokat Stefan Brandt Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPARTER 1. Järfälla kommun 177 80 Järfälla 2. Upplands-Bro kommun 196 81 Kungsängen SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Q ' -Q 1- 1 9 ('-., 1:l H i.. , '. Avd Dnr KSnr Aktbil - Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 683471 Postadress 115 76 Stockholm Ilesöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattcnistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla kommun och Upplands-Bro kommun (kommunerna) genomför en samordnad upphandling av tolkförmedlingstjänster, Kst 2015/167. Upphan­ dlingen handläggs av Järfälla kommun och har genomförts som en förenk­ lad.upphandling enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Kommunerna den 9 oktober 2015 beslutat att teckna avtal med en annan leverantör än Lingua Communication Nordic AB (Linguacom). Linguacom yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse innebärnnde att en ny utvärdering av anbuden ska göras varvid Linguacoms anbud ska godtas och Linguacom tilldelas kontt·akt. I andra hand yrkar Linguacom att upphandlingen ska göras om. Kommunerna bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLANDE AV TALAN Linguacom anför till stöd för sin ansökan bl.a. följande. Enligt kommu­ nerna uppfyller inte Linguacom kravet på minsta omsättning om 26 400 000 kr per år enligt förfrågningsunderlagets punkt 2.1.11. I sitt anbud har Linguacom angivit att bolagets omsättningsprognos för 2015 visar på en årsomsättning om 28 000 000 kr. Till anbudet har Linguacom bifogat årsredovisningen för år 2014, balans-och resultatrappo1ter och intyg av revisor, allt i enlighet med vad som anges angående sätt att visa sin ekonomiska stabilitet i förfrågningsunderlaget. Linguacom har på heder och samvete intygat att omsättningskravet uppfylls genom omsättningsprognosen. Det har i förfrågningsunderlaget inte uppställts något krav på att en anbudsgivare ska visa att omsättningen uppnås och inte heller anges på vilket sätt omsättningen i sådant.fall ska redovisas. Kommunen påstår felaktigt att orrisättningskravet inte är uppfyllt då en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22589�15 I STOCKHOLM prognos inte kan styrkas men har i förfrågningsunderlaget angett att ekonomisk stabilitet kan visas på det sätt som skett. Kommunerna påstår att omsättnings.kravet ska vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet men det anges inte i förfrågningsunderlaget när kravet ska vara uppfyllt. Avtalet och uppdragen har stmtdag den 1 januari 2016 och det är det som är den relevanta tidpunkten för när den aktuella årsomsättningen ska föreligga. Omsättningskravet finns fik att säkerställa att leverantören kan leverera efterfrågad volym och leveransen ska ju ske under avtalstiden och inte dessförinnan. Det är oklatt vad kommunerna menar att syftet med otnsättningskravet ska vara. Eftersom ko111111unerna redan bedömt anbudsgivares ekonomiska kapacitet genom kravet i punkt 2.1.5. saknar omsättningskravet funktion och är onödigt. Kravet är även oproportionerligt och diskriminerande mot små och/eller nystattade bolag då inget altemativt krav uppställs för sådana bolag. Ett omsättningskrav kan endast ställas med syftet att en anbudsgivare uppfyller ekonomisk kapacitet. Omsättningskravet är vidare oproportionerligt. I förfrågningsunderlaget anges att det krävs en årsomsättning om minst tre gånger kontraktets värde samt att kontraktets värde ät 8 800 000 kronor. I tidigare praxis har krav på att omsättningen ska vara tre gånger högre än kontraktsvärclet ansetts vara proportionerliga men i dessa domar har hänvisats till dåvarande förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling. Denna praxis är numera obsolet då förslaget ändrades och det slutliga och nuvarande direktivet, Europapadamentets o·ch rådets direktiv 2014/24/EU anger att den minsta årliga omsättningen som de ekonomiska aktörerna tnåste ha inte får överstiga ett belopp som ät två gånger så högt som det uppskattade kontraktsv�rdet utom vid vederbörligen motiverade fall. I förevarande fall är beloppet för omsättningskravet tolv gånger så högt som kontraktsvärdet pet år. Att kravet är opl'oportionerligt och har påvetkat det Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM konkml'ensuppsökande skedet framgår av tilldelningsbeslutet i vilket det anges att 23 bolag har begärt ut förfrågningsunderlaget men enba1i 5 bolag har lämnat anbud. Den kreditupplysning som de upphandlande myndigheterna har visat avseende den vinnande anbudsgivaren är daterad efter det att tilldelnings­ beslutet fattades. Såvitt framkommit har kommunerna inte innan tilldel­ ningsbeslutet kontrollerat vinnande anbudsgivares omsättning. Att utesluta Linguacom p.g.a. av bolaget inte uppfyller omsättningskravet utan att kontrollera det vinnande bolagets omsättning ät· i strid med likabehandlings­ principen. Linguacom uppfyller det uppställda kravet på årsomsättning. I va1i fall uppfyller Linguacom det maximalt tillåtna skallkravet på omsättning om två gånger kontraktsvärdet. Linguacom har lidit, eller kan komma att lida skada, eftersom bolaget inte har tilldelats kontraktet trots att bolaget lämnat lägsta pris. Kommunerna anilir till stöd för sitt bestridande bl.a. följande. Linguacoms omsättningsprognos för 2015 är enligt kommunerna en hypotes om vad som kan komma atthända och inte något som kan garanteras yarför hänvisning till en prognos inte kan medföra att kravet på omsättning är uppfyllt. Ett krav i en upphandling är ett absolut krav som ska uppfyllas vid anbudstillfället om inte annat anges i förfrågningsunderlaget. Omsättningskravet är inte orimligt eller oproportionerligt med hänsyn till det stora framtida behovet av tolktjänster som föreligger. Syftet med omsättningskravet som det är ställt i förfrågningsunderlaget är att säkerställa att den leverantör som vinner upphandlingen har tillräcklig kapacitet för att kunna förmedla tolkuppdrag till kommunerna på ett tillfredställande sätt. Den upphandlande myndigheten gör en samlad bedömning av vilka krav som är nödvändiga för att säkerställa att elen leverantör som erhåller Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM uppdraget har förmåga och kapacitet att leverera efterfrågad tjänst och volym. Att kravet i förfrågningsunderlaget inte innebar att anbudsgivarna skulle styrka sin omsättning bernr på att kommunerna hade för avsikt att kontrollera omsättningen genom den kreditupplysning som kommunerna tog ut på samtliga anbudsgivare. Linguacom kom åberopar bl.a. det nya EU-direktivet. Den svenska lagstift­ ningen med anledning av direktivet har inte trätt i kraft ä1111u och tiden för implementering har inte löpt ut. Tidigare praxis gäller fullt ,.1t. För övrigt tillåter även det nya direktivet ett omsättningskrav som det som är aktuellt i denna upphandling förutsatt att det finns skäl för detta. Sådana skäl finns här. Kontraktsvärdet uppgår till 8 800 000 kronor för hela avtalsperioden inklusive optionsår. Linguacom har bifogat balans- och resultaträkningar till sitt anbud och angett att dessa är bilagor till punkt 2.1.5. Kommunerna har godkänt Linguacom vad gäller kravet på ekonomisk stabilitet i punkt 2.1.5. samt kravet på kapacitet i punkt 2.1.12. Det är kravet på årsomsättning i punkt 2.1.11. som bolaget inte kunnat visa att de uppfyller. Syftet med kravet i punkt 2.1.5 är att säkerställa att anbudsgivare har en god ekonomi, d.v.s. förmåga att betala för sig och visar på lång livslängd. Omsättningskravet i punkt 2.1.11 är att säkerställa att leverantören utifrån det kända och förväntade behovet av tolktjänster har förmåga att tillhandahålla tolktjänster. Linguacom anser att i och med att de uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet även har uppfyllt kravet avseende omsättning. Detta är inte förenligt med LOU. Att enbart fem bolag lämnade anbud i upphandlingen tolkar Linguacom som att omsättningskravet påverkat konkurrensutsättningen negativt. I de fall Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM man gör en sådan bedömning är det viktigt att man har full vetskap om varför övriga bolag inte lämnat anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Linguacom har anfört att det i målet aktuella omsättningskravet om 26 400 000 kronor är oproportionerligt och att ett proportionerligt skall-krav avseende omsättning istället hade varit 17 600 000 kronor som är två gånger kontraktets värde. Till stöd fö1· detta åberopar Linguacom att Europaparia- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM mentets och rådets direkt 2014/24/EU anger att den minsta årliga omsätt­ ning som de ekonomiska aktörerna måste ha inte för överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet utom vid vederbörligen motiverade fall. Förvaltningsrätten konstaterar att den svenska lagsstiftningen med anledning av direktivet ännu inte har trätt i kraft och att implementeringstiden av direktivet inte heller har löpt ut. Med anledning av detta tillämpas alltjämt existerande praxis, av vilken det följer att krav innebärande att en leverantörs omsättning ska uppgå till tre gånger det aktuella kontraktsvärdet kan anses vara proportionerliga Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgöranden i mål 1105-12 samt 1106-12). Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att kontraktets totala värde är 8 800 000 kr kan inte det uppställda kravet på en omsättning om 26 400 000 kr anses vara opropo1tionerligt. Linguacom har vidare anfört att omsättningskravet i punkt 2.1.11 är onödigt med hänsyn till att kommunerna redan bedömt anbudsgivares ekonomiska kapacitet genom kravet i punkt 2. 1 . 5 som avser ekonomisk ställtiing och att ett omsättningsktav enbart kan ställas för att kontrollera att en anbudsgivare uppfyller krav på ekonomisk kapacitet. I förfrågningsunderlagets punkt 2.1.5. uppges bl.a. följande: Järfälla kommunen kommet· göra en bedömning av anbudsgivares ekonomiska ställning genom att begära in uppgifter från upplysningscentralen (UC). I de fall anbudsgivaren uppfylle1· ställda krav på lägsta kreditvärdighetsnivå 3 eller högre kommer kravet avseende ekonomisk stabilitet vara uppfyllt. I de fäll anbudsgivaren vid kontroll med UC inte får en krediMlrdighetsnivå på minst 3 kan den ekonomiska stabiliteten styrkas genom balans- och resultaträkning för de senaste tre månaderna inklusive intyg från revisor. Alternativt ka11 anbudsgivarens ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag eller annan finansiell säkerhet i form av exempelvis bankgaranti. I detta fall ska intyg om detta bifogas anbudet och vara undertecknat av behörig företrädare för det moderbolaget eller den som garanterat den finansiella säkerheten. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22589- 1 5 Om ett företag är nystartat, och därmed inte tär kreditvärdighetsnivå på minst 3 ska den ekonomska förmågan styrkas genom exempelvis vidimerad balans- och resultaträkning för de senaste tre månaderna inklusive intyg från revisor alternativt moderbolagsgaranti eller annat som visar att företaget har en stabil ekonomisk bas. [...] I förfrågningsunderlagets punkt 2.1. 1 1 anges följande: För att säkerställa att leverantören kan leverera efterfrågad volym krävs en åi:somsättning om minst 3 ggr kontraktsvärdet, dvs 26.400.000 SEK/år. (kontraktets värde är cirka 8 800 000 SEK). [...] Av förfrågningsunderlaget kan därmed utläsas att syftet med kravet i punkt 2.1.5. är att säkerställa anbudsgivarens ekonomiska stabilitet medan syftet med kravet i punkt 2.1.11 är att säkerställa en förmåga att leverera den aktuella tjänsten i efterfrågad volym. De två kraven har således två olika syften. Förvaltningsrätten anser att den upphandlande tjänsten av tolkförmedlingstjänster är av sådan art att kommunema måste fä en leveran­ tör med såväl ekonomisk stabilitet som ekonomisk kapacitet att leverera tjänsten. Kravet som ställs i punkt 2.1.5 medför därmed inte att kravet som uppställs i punkt 2.1.11 är onödigt, oproportionerligt eller brister i transpar ens. Då kravet får anses vara sakligt motiverat anser förvaltningsrätten att det inte heller kan anses vara diskdminerande mot små eller nystartade bolag. Fråga är då om Linguacom har visat att bolaget uppfyller det aktuella omsättningskravet. Linguacom har anfört att bolaget i sitt anbud angivit att bolagets omsättningsprognos visar på en omsättning på 28 000 000 kr samt att bolaget bifogat diverse dokument i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget angående sätt att visa ekonomisk stabilitet. Linguacom har även anfört att det är avtalsstart som är den relevanta I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22589-15 tidpunkten för när omsättningskravet ska vara uppfyllt, i förevarande fatr alltså den 1 januari 2016. Kommunerna har invänt att eti prognos är en hypotes som inte kan garanteras och att en prognos därför inte kan medföra att ett krav på viss omsättning kan anses vara uppfyllt. Vidare anför kommunerna att ett krav i en upphandling ska uppfyllas vid anbudstillfället om annat inte anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten delat· kommunernas uppfattning att en prognos som visar en viss trolig omsättning innehåller ett för sto1t mått av osäkerhet för att kunna användas för att uppfylla att obligatorisk skall-krav i en upphandling. Vidare anser förvaltningsrätten att det ligger i sakens natur att ett skall-krav måste u ppfyllas vid tidpunkten för anbudet om annat inte anges. Konsekvensen av en sådan ordning som Linguacom föteslår skulle vara att det blev omöjligt för en upphandlande myndighet att pröva något anbud mot uppställda skall-krav innan dagen för avtalsstart. Slutligen har Linguacom invänt att den kreditupplysning avseende det vinnande bolaget som kommunerna har bifogat till ett av sina yttranden för att visa att bolaget uppfyller det aktuella omsättningskravet ät daterad efter det att tilldelningsbeslutet fattades och även efter det att Linguacom ansökte om överprövning av upphandlingen. Detta menat· Linguacom indikerar att de upphandlande myndigheterna inte kontroJlerade det vinnande bolagets omsättning på det sätt de kontrollerade Linguacoms omsättning och att detta strider mot likabehandlingsprincipe11. Förvaltningsrätten gör här följande övervägande. Av den aktuella kredit­ upplysningen framgår att denna är beställd den 10 november 2015 vilket är efter det att förvaltningsrättens handläggning av ansökan om överprövning påbö1j ades. Kommunerna har dock aldrig påstått att den bifogade kredit- I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22589-15 I STOCKHOLM upplysningen är den som beställdes i samband med anbudsprövningen och förvaltningsrätten anser inte heller att man kan dra en sådan slutsats. Vidare kan förvaltningsrätten konstatera att det vinnande bolaget uppfyller det uppställda omsättningskravet. Detta innebär, mot bakgrund av att förvaltningsrätten ovan konstaterat att Linguacom inte uppfyller omsättningskravet, att Linguacom inte skulle ha kunnat lida skada även i det fall att kommunerna i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha underlåtit att kontrollera det vinna�1de bolagets omsättning vid tidpunkten för anbudsprövning. Sammanfattningsvis har det således inte framkommit i målet något som medför att det finns grtmd för ett ingripande enligt LOU. Linguacoms ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga(DV3109/lALOU). �� Rådman Madeleine Pettersen har handlagt målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till :Kammarrätten i Stockholm. Sk.ti­ veisen ska dock sl