KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (24) Mål nr 1767-14 2015 -01- 2 3 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Akademiska Hus AB, 556459-9156 Ombud: Advokaterna Helena Rosen Andersson och Lars Jonson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Konkurrensverket 103 85 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Umeås dom den 10 juni 2014 i mål nr 1643-12, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrätten fastställer förvaltningsrättens sekretessförordnande. Dok.Id 127817 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 1767-14 YRKANDEN Akademiska Hus AB överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar i första hand att kammarrätten ska avvisa Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. I andra hand yrkar Akademiska Hus att kammarrätten ska avslå ansökan om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket bestrider bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖR Akademiska Hus AB anför i huvudsak följande avseende respektive delfråga. Akademiska Hus är inte en upphandlande myndighet Domstolarnas avgörande om Sveaskog Förvaltnings AB Förvaltningsrätten har inte korrekt beaktat betydelsen av domstolarnas avgörande om Sveaskog Förvaltnings AB. Kammarrätten i Stockholm fastställde i mål nr 772-14 ett avgörande från Förvaltningsrätten i Stockholm där förvaltningsrätten avvisade en ansökan om överprövning av upphandling mot det statliga bolaget Sveaskog Förvaltnings AB. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd. Domstolarna fann att eftersom Sveaskogs verksamhet ska baseras på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning tillgodoser Sveaskog därmed behov av industriell och kommersiell karaktär och inte ett behov i det allmännas intresse. I den nu överklagade domen från Förvaltningsrätten i Umeå har inte de bedömningsgrunder som var aktuella i målet om Sveaskog tillämpats. Domstolarna kom till den slutsatsen att Sveaskog tillgodoser behov av industriell och kommersiell karaktär och inte behov i det allmännas intresse trots att Sveaskog är landets största ägare av KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 1767-14 skogsfastigheter och trots att bolaget har ett tydligt allmänt uppdrag. Domstolarna kom även till slutsatsen att trots att Sveaskog, lika lite som något annat statligt bolag, inte kan visa att staten inte skulle låta bolaget försättas i konkurs, trots att bolaget inte har uppdrag att maximera vinsten (som förvaltningsrätten felaktigt utgår från är nödvändigt) och trots att Sveaskog på grund av sitt dominerande markinnehav inte verkar i en fullt utvecklad konkurrens. Statens förändrade uppdrag för Akademiska Hus innebär att bolagets verksamhet, på samma sätt som gäller för Sveaskogs verksamhet, ska baseras på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning (prop. 2013/14:1, utgiftsområde 24, s. 63-65). Akademiska Hus bedriver verksamhet i konkurrens och på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär självt verksamhetens förluster Utgångspunkten för lagstiftningen om upphandling, nationell och EU:s reglering, är att det är nödvändigt att lagreglera en upphandlingsskyldighet för sådana offentligt ägda organ som inte bedriver verksamhet i konkurrens och på marknadsmässiga villkor. Det är inte tillräckligt att ett bolag ägs av stat eller kommun för att det ska anses vara ett offentligt styrt organ och därmed en upphandlande myndighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Det är heller inte tillräckligt att ett sådant bolag har ett samhällsuppdrag eller samhällsansvar och därmed tillgodoser behov i det allmännas intresse - ett sådant uppdrag eller ansvar har ju nämligen alltid ett offentligt bolag och det har regelmässigt utgjort skälet för varför bolaget bildades. Akademiska Hus AB är ett sådant offentligt ägt organ som bedriver verksamhet i konkurrens och på marknadsmässiga villkor och som det därför inte är nödvändigt att lagreglera en upphandlingsskyldighet för. Detsamma har gällt för Akademiska Hus Norr AB. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 1767-14 Utredningen i målet visar tydligt att Akademiska Hus bedriver verksamheten i konkurrens. Trots att Konkurrensverket har bevisbördan för att bolaget inte skulle bedriva sin verksamhet i konkurrens finns det inte någon utredning som motsäger bolagets redogörelse. Den omständigheten att bolaget till följd av sitt fastighetsinnehav, som har sin historiska förklaring, har en betydande marknadsandel är inte, som förvaltningsrätten felaktigt synes utgå från, avgörande eller ens relevant för bedömningen av om Akademiska Hus bedriver verksamhet i konkurrens. Förvaltningsrätten har felaktigt bestämt den relevanta marknaden till marknaden för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor. I EU-rätten finns dock bara stöd för att dela in marknaden i marknaden för bostadsfastigheter och marknaden för kommersiella fastigheter. Förvaltningsrätten har åberopat rättsfallet C-393/06 men detta avgörande ger inte någon ledning. EU-domstolens avgörande gällde ett lagreglerat område som utgår från nätdrift och tillstånd (fjärrvärme) och domstolens ställningstagande avsåg endast en bedömning av marknaden för ett kommunalt fjärrvärmebolag. Domstolens ställningstagande var motiverat av konkurrensrättsliga hänsyn. Det är inte rimligt eller korrekt att i ett mål som rör en administrativ sanktionsavgift, d.v.s. böter, införa en ny och för Akademiska Hus överraskande marknadsbestärnning för fastighets­ marknaden som inte tidigare har varit känd. Utredningen i målet visar att Akademiska Hus har ett vinstsyfte och att Akademiska Hus avkastningskrav är närmast identiskt med det som gäller för konkurrerande fastighetsbolag. Konkurrensverket har inte heller i denna del åberopat någon bevisning. Förvaltningsrätten har genom domen kommit fram till att Akademiska Hus inte har något vinstsyfte eftersom "det inte är fråga om att maximera vinsten". Denna utgångspunkt är felaktig. Det finns inte något krav på att ett bolag ska ha till syfte att maximera vinsten för att det inte ska anses vara ett offentligt styrt organ och därmed inte en upphandlande myndighet enligt LOU. Vidare är det företagsekonomiskt KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 1767-14 klokt att bedriva verksamhet så att den tryggar en stabil verksamhet enligt det marknadsmässiga avkastningskrav ägaren har. Utan att Konkurrensverket har åberopat något stöd för sitt påstående har förvaltningsrätten i detta mål accepterat att det inte är sannolikt att Akademiska Hus självt måste bära de förluster som uppstår i verksamheten. Det kan ifrågasättas om detta är en korrekt rättstillämpning. Akademiska Hus har framfört att Akademiska Hus inte har någon statlig förlustgaranti, att staten inte vid något tillfälle skjutit till kapital till Akademiska Hus och att staten tidigare har visat sig beredd att sälja bolag som den anser bör ägas privat och att det därför inte finns anledning att anta att staten skulle understödja olönsam verksamhet av Akademiska Hus. Akademiska Hus Norr AB påbörjade upphandlingenföre den 15Juli 2010 Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 31 formulerat utgångspunkten för prövningen av frågan när en upphandling ska anses påbörjad så, att ett upphandlingsförfarande ska anses ha påbörjats när upphandlande myndighet har vidtagit faktiska åtgärder för att möjliggöra anskaffningen. Högsta förvaltningsdomstolen har anmärkt att ett inledande av avtalsförhandlingar med en extern part är en sådan utåtriktad åtgärd som innebär att ett upphandlingsförfarande har påbörjats. Akademiska Hus har redogjort för de åtgärder som vidtagits och sammantaget innebär detta att ett upphandlingsförfarande påbörjats före den 15 juli 2010. Hyresvärden Akademiska Hus Norr AB och hyresgästen Sveriges Lantbruksuniversitet (SLU) har inlett förhandlingar med varandra om lokaler för hyresgästens behov före den 15 juli 2010. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg i sitt avgörande att ett upprättande av ett utkast till icke-bindande avsikts­ förklaring var tillräckligt för att anses att ett upphandlingsförfarande påbörjats. Akademiska Hus Norr AB har utöver förhandlingar med SLU träffat avtal om leveranser m.m. - nödvändiga för anskaffning av om- och påbyggnadsarbetena - från flera externa parter. Dessa moment har kommit KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Mål nr 1767-14 att utgöra en del av avtalet med Rekab. Förvaltningsrätten har felaktigt utgått från Konkurrensverkets uppfattning om att det skulle finnas skäl att särskilja projekterings- och utförandefasen i en entreprenad och att åtgärder som i och för sig är hänförliga till projektering inte skulle kunna anses vara sådana faktiska åtgärder för att möjliggöra en anskaffning som följer av Högsta förvaltningsdomstolens dom. Förvaltningsrättensfelaktiga slutsatser med anledning avfusionen Förvaltningsrättens domslut är riktat till fel part Förvaltningsrätten har genom den överklagade domen utdömt en upphandlingsskadeavgift mot Akademiska Hus trots att den gärning som föranlett avgiften har vidtagits av det numera upplösta bolaget Akademiska Hus Norr AB. Rättegången vid förvaltningsrätten pågick när Akademiska Hus Norr AB upplöstes. En upphandlingsskadeavgift är att jämställa med böter och är en administrativ sanktion som motsvarar rättsmedelsdirektivets begrepp böter. Det är riktigt att ett bolag som upplösts genom fusion efter upplösningen saknar rättshandlingsförmåga och inte kan vara part i en rättegång. Det innebär inte att en rättegång som rör det upplösta bolaget måste läggas ned efter det att bolaget upplösts. Part i den fortsatta rättegången blir det övertagande bolaget till vilket det upplösta bolagets tillgångar och skulder har övergått. Fusionen innebär inte annat än att det övertagande bolagets och det upplösta bolagets åtgärder och skyldigheter ska hållas åtskilda. Den pågående rättegången ska även efter upplösningen avse endast det upplösta bolagets åtgärder och skyldigheter. Om och i vilken del det övertagande bolaget har ett ansvar för den skuld som kan bestämmas mot det upplösta bolaget genom rättegången är en aktiebolagsrättslig fråga som rör verkställighet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 7 Mål nr 1767-14 Förvaltningsrättens åtgärd att utdöma en upphandlingsskadeavgift mot Akademiska Hus och inte mot det upplösta bolaget Akademiska Hus Norr AB utgör ett grovt rättegångsfel (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 82). Förvaltningsrättens prövning har avsett fel bolag Konkurrensverket har anhängiggjort talan mot Akademiska Hus Norr AB på grund av att bolaget skulle ha genomfört en otillåten direktupphandling. För bifall av denna talan krävs att förvaltningsrätten prövar om Akademiska Hus Norr AB bedriver verksamhet som inte är kommersiell och inte industriell och om Akademiska Hus Norr AB därför är ett offentligt styrt organ och därmed en upphandlande myndighet enligt LOU. Förvaltningsrätten har i stället prövat och avgjort om ett annat bolag än det som genomförde den ifrågasatta otillåtna direktupphandlingen, d.v.s. Akademiska Hus AB, bedriver verksamhet som inte är kommersiell och inte industriell och om Akademiska Hus AB är en upphandlande myndighet. Det kan ifrågasättas om detta är en korrekt handläggning. Ändamålet med upphandlingsskadeavgiften har förfallit Det huvudsakliga syftet med upphandlingsskadeavgift är att den ska vara avskräckande. Med den utgångspunkten kan det avskräckande syftet aldrig uppnås i en rättegång som rör ett upplösts bolags tidigare verksamhet. Det kan inte heller vara korrekt att försöka uppnå ett sådant avskräckande syfte genom en dom mot ett annat bolag, som inte självt har genomfört den ifrågasatta anskaffningen och vars verksamhet och agerande överhuvudtaget inte ska vara föremål för någon bedömning i rättegången. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 8 Mål nr 1767-14 Det saknas lagstöd för att döma ut en administrativ sanktionsavgift mot Akademiska Hus Förvaltningsrätten har inte haft lagstöd för att utdöma en upphandlingsskadeavgift, d.v.s. böter, mot Akademiska Hus AB. Genom förvaltningsrättens dom har Akademiska Hus AB ådömts ett straff för en åtgärd som bolaget inte har utfört, vilket strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen. En administrativ sanktionsavgift eller böter övergår inte på annan genom reglerna i aktiebolagslagen om fusion Det följer av legalitetsprincipen att straff och liknande sanktionsavgifter inte kan och inte heller ska övertas av annan till följd av fusion om inte straffet redan har bestämts genom en lagakraftvunnen dom eller beslut när fusionen genomfördes. Akademiska Hus har inte genomfört en otillåten direktupphandling Enligt ordalydelsen av 17 kap. 1 § LOU kan endast den som ingått ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering åläggas en upphandlingsskadeavgift. Akademiska Hus AB har inte ingått något avtal med en leverantör utan föregående annonsering - avtalet slöts mellan Akademiska Hus Norr AB och Rekab - och kan därmed inte åläggas en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket anför i huvudsak följande avseende respektive delfråga. Bolagen är ett offentligt styrt organ och därmed upphandlande myndighet Akademiska Hus AB och Akademiska Hus Norr AB har haft exakt samma slags uppdrag och bedrivit exakt samma slags verksamhet på helt likartade KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 9 Mål nr 1767-14 villkor. Verksamheten består i, utifrån det uppdrag som dess ägare har gett Akademiska Hus, att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning samt att som förvaltare ta tillvara de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. Det behov Akademiska Hus tillgodoser för universitet och högskolor är uppenbart inte av industriell eller kommersiell karaktär. Såväl de statliga som de privata lärosätena är till största delen finansierade genom anslag från staten. Majoriteten av dessa lärosäten är statliga förvaltningsmyndigheter och drivs inte med vinstsyfte. Utbildnings- och forskningsverksamheten är inte heller av industriell eller kommersiell karaktär. På uppdrag av ägaren, staten, har ett konsultföretag under våren 2013 utfört en bolagsgenomgång av Akademiska Hus AB. Ett av syftena var att utvärdera om staten skulle fortsätta att äga Akademiska Hus. Vid genomgången var slutsatserna bl.a. att universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler och sammanhållna campusmiljöer i världsklass bör säkerställas. Skalfördelar såsom uppbyggnad av kompetens, finansieringsmöjligheter och riskspridning bör tillvaratas. Konkurrens bör främjas där marknadsförutsättningarna tillåter det. Inom de områden där Akademiska Hus har en marknadskompletterande roll, utbildnings- och laboratoriefastigheter på angränsade campusområden och i stadscampus, bör bolaget erbjuda långsiktiga hyresförhållanden och ta ett ansvar som marknadskompletterande aktör. 80 procent av Akademiska Hus totala lokalbestånd utgörs av ett sådant kärnbestånd. Bolaget bör bidra till att öka konkurrensen utanför bolagets kärnbestånd. Regeringen har i senaste budgetpropositionen delat de bedömningar och analyser som redogjordes för i bolagsgenomgången (prop. 2013/14:1, utgiftsområde 24, s. 63-65). Universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt sammanhållna campusmiljöer bör, enligt KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 10 Mål nr 1767-14 regeringen, säkerställas. Regeringen bedömer att det finns tydliga fördelar och mervärden med att fastighetsbeståndet för universitet och högskolor till stor del ägs och förvaltas av Akademiska Hus. Förutsättningarna för konkurrens kan och bör dock förbättras på sikt, där marknads­ förutsättningarna tillåter, genom att Akademiska Hus upplåter eller säljer mark utanför kärnbeståndet till privata aktörer. Bolagsgenomgången har föranlett ägaren att förtydliga Akademiska Hus verksamhetsföremål i en ny bolagsordning, som beslutades den 28 april 2014. Staten har förtydligat uppdraget, inte förändrat det. Den marknad som är av betydelse vid prövningen av ett offentligt organs upphandlingsrättsliga status utgörs av den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats (EU-domstolens avgörande C-393/06). Inledningsvis ska avgöras om Akademiska Hus bedriver sin verksamhet under en utvecklad konkurrens vilket framgår av EU-domstolens domar C-393/06 och C-360/96. Konkurrensverket har genom utredningen i målet visat att Akademiska Hus inte verkar på en marknad med en utvecklad konkurrens. Det är självklart att det finns olika syn och strategier rörande långsiktig respektive kortsiktig vinstmaximering. Offentligt styrda organ drivs inte av ett överordnat vinstsyfte, även om vinst också för offentligt styrda organ kan vara ett av flera krav på verksamhetens utförande. Akademiska Hus har av ägaren fått uppdraget att främja konkurrens där det är möjligt genom att avyttra fastigheter och frånhända sig marknadsandelar. Akademiska Hus verksamhet kan inte isoleras från de nationella utbildnings- och forskningspolitiska målen. Ekonomisk avkastning är inte överordnat Akademiska Hus samhällsuppdrag, utan bara ett medel för att tillgodose de allmännyttiga behoven. De ekonomiska målen för Akademiska Hus har inte samma innebörd som i en konkurrensutsatt verksamhet där ekonomiska resultatmått fungerar som det viktigaste och kanske enda kriteriet för KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 11 Mål nr 1767-14 effektivitet. Akademiska Hus drivs inte med något överordnat eller huvudsakligt vinstsyfte, vilket krävs enligt EU-domstolens praxis. Det är inte sannolikt att Akademiska Hus skulle bära sina egna förluster. Det är högst osannolikt att staten skulle låta Akademiska Hus gå i konkurs med hänsyn till det behov Akademiska Hus tillgodoser och den vikt bolagets verksamhet och fastighetsinnehav har för svensk utbildning och forskning. EU-domstolen har uttalat att det inte krävs att det finns någon officiell mekanism för att kompensera eventuella förluster, för att kunna konstatera att det är sannolikt att ett offentligt ägt eller kontrollerat företag inte skulle behöva bära sina förluster (se EU-domstolens avgörande C-283/00). Förvaltningsdomstolarna kom fram till att Sveaskog Förvaltnings AB, ett dotterbolag till statligt ägda Sveaskog AB, inte kunde anses utgöra ett offentligt styrt organ. Sveaskogs verksamhet, konkurrenssituation och uppdrag från ägaren skiljer sig i väsentliga avseenden från vad som gäller för Akademiska Hus. Sveaskogs uppdrag, verksamhet och konkurrens­ situation beskrivs i prop. 2009/10:169 Förändrat uppdragfor Sveaskog AB. Den kanske viktigaste omständigheten kring varför Sveaskog inte längre bedöms utgöra ett offentligt styrt organ, är att bolagets uppdrag att tillhandahålla så kallad ersättningsmark till staten upphörde vid utgången av år 2010. Detta uppdrag som Sveaskog tidigare hade får anses ha tillgodosett ett behov i det allmännas intresse som inte var av industriell eller kommersiell karaktär. Numera har Sveaskogs uppdrag renodlats till att vara av industriell eller kommersiell karaktär. Akademiska Hus har till skillnad från Sveaskog en viktig och tydlig marknadskompletterande roll. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 12 Mål nr 1767-14 Akademiska Hus Norr AB påbörjade inte upphandlingenföre den 15 juli 2010 Konkurrensverket hänvisar till vad som anförts tidigare i förvaltningsrätten. I rättsfallet HFD 2013 ref. 31 var den upphandlande myndigheten Migrationsverket hyresgäst och då bedömdes upphandlingen ha påbörjats när hyresgästen hade inlett konkreta förhandlingar med hyresvärden i fråga, en hyresvärd som tilldelades kontraktet och utförde entreprenaden. I nu aktuellt mål uppträder Akademiska Hus Norr AB som hyresvärd, inte hyresgäst. Eventuella förhandlingar med hyresgästen SLU har inte något att göra med den första överprövningsbara utåtriktade åtgärden som hyresvärden företagit gentemot entreprenören Rekab. Konkurrensverket kan konstatera att den relevanta frågan i målet är när Akademiska Hus påbörjade byggentreprenadupphandlingen, som ledde till att avtal slöts med Rekab. Ingen av de åtgärder vidtagna före den 15 juli 2010 som Akademiska Hus redogjort för avser den aktuella byggentreprenadupphandlingen, utan avser andra tjänster. Slutsatser med anledning avfusionen Konkurrensverket vidhåller att fusionen inte utgör hinder för domstolarna att besluta att Akademiska Hus AB ska betala upphandlingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverket vore det anmärkningsvärt om upphandlande myndigheter i mål om upphandlingsskadeavgift enligt LOU - d.v.s. offentligrättsliga subjekt eller subjekt med nära anknytning till det allmänna - skulle undgå en ansvarsövergång med hänvisning till principer om legalitet eller rättssäkerhet. Inom konkurrensrätten har EU-domstolen dömt ut böter mot övertagande företag som i strikt mening inte utfört någon överträdelse, i fall då det bolag som gjort sig skyldig till överträdelsen inte längre existerar på grund av fusion (se EU-domstolens avgörande KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 13 Mål nr 1767-14 C-125/07 P). När det gäller Akademiska Hus och Akademiska Hus Norr AB har det funnits en mycket nära rättslig och faktisk koppling varför fusionen i praktiken närmast utgjort en intern omorganisation. Akademiska Hus AB tillägger. Konkurrensverkets uppfattning att rekvisitet kommersiell eller industriell karaktär inte kan separeras från rekvisitet "i det allmännas intresse" är felaktig. Alla offentliga aktiebolag bedriver verksamhet i det allmännas intresse. För att upphandlingsreglema ska bli tillämpliga för aktiebolaget krävs också att bolaget bedriver en verksamhet som inte är kommersiell eller industriell. Denna tvåstegsprövning stöds bl.a. av doktrinen (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 3 uppi., s. 358-365). SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bakgrund I målet är ostridigt att Akademiska Hus Norr AB utan föregående annonsering ingick avtal med Rekab Entreprenad AB (Rekab) den 7 oktober 2011. Ansökan om upphandlingsskadeavgift inkom till förvaltningsrätten den 12 september 2012. Genom fusionsavslut, som registrerades i aktiebolagsregistret den 11 december 2012, uppgick Akademiska Hus Norr AB och övriga dotterbolag i Akademiska Hus AB. Upphandlande myndighet Av 17 kap. 1 § 3 och 2 § andra stycket LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av tillsynsmyndigheten, får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlings­ skadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt, såvitt nu är aktuellt, 15 kap. 4 § samma lag. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 14 Mål nr 1767-14 Enligt 2 kap. 19 § andra stycket 2 LOU ska med upphandlande myndigheter likställas sådana offentligt styrda organ som avses i 2 kap. 12 § LOU. Enligt sistnämnda bestämmelse avses med "offentligt styrda organ" sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Enligt vad som framgår av utredningen i målet äger staten 100 procent av aktierna i moderbolaget Akademiska Hus, vilket betyder att staten genom bolagsstämman utser styrelse och bestämmer föremålet för bolagets verksamhet. Vid tiden för ansökan om upphandlingsskadeavgift ägde moderbolaget 100 procent av dotterbolagets aktier. Detta betyder att två av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap. 12 § andra stycket LOU är uppfyllda. Härefter återstår att bedöma om Akademiska Hus tillgodoser behov i det allmännas intresse. Om detta behov är av industriell eller kommersiell karaktär är det dock inte fråga om en upphandlande myndighet. EU-domstolen har uttalat att begreppet upphandlande enhet ska ges stor räckvidd eftersom regleringen av förfarandena vid offentlig upphandling syftar till att säkerställa den fria rörligheten av tjänster och varor samt främja konkurrensen på den gemensamma marknaden (se rättsfallet C- 373/00, Adolf Truley, p. 41-43). Vidare framgår av EU-domstolens praxis att upphandlingsbestämmelserna ska tillämpas fullt ut på ett bolags hela KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 15 Mål nr 1767-14 verksamhet, även om det endast är en relativt obetydlig del av verksamheten som tillgodoser ett allmännyttigt behov (se bl.a. rättsfallet C-360/96, BFI Holding, p. 55). Bedömningen av om ett statligt bolag är att betrakta som en upphandlande myndighet ska utgå från den verksamhet som verkligen bedrivs även om dessa uppgifter inte hade anförtrotts verksamheten vid dess bildande. Om ett bolag senare åtagit sig allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär och numera faktiskt tillgodoser dem, ska det anses vara en upphandlande myndighet om åtagandet att tillgodose dessa intressen kan fastställas objektivt (se bl.a. rättsfallet C-470/99, Universale Bau, p. 56-57 och 63). Med allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär avses behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på (se rättsfallet BFI Holding p. 51). Det faktum att en organisation är utsatt för konkurrens utesluter inte att en organisation som finansieras eller kontrolleras av en myndighet ska omfattas av upphandlingslagstiftningen. Däremot kan det faktum att en organisation är utsatt för utvecklad konkurrens vara en indikation på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se rättsfallet Adolf Truley p. 59-60). Om organisationen verkar under normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som organisationen syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se rättsfallet C-18/01, Korhonen, p. 51). För att bedöma om det allmännyttiga behovet saknar industriell eller kommersiell karaktär, måste man enligt EU-domstolen bedöma de omständigheter som var aktuella vid bildandet av bolaget och de villkor på vilka det utövar sin verksamhet, vilket bland annat innefattar en bedömning av om det saknas ett huvudsakligt vinstsyfte, om det inte står riskenför den verksamhet som utövas liksom om den aktuella verksamheten åtnjuter offentligfinansiering (se rättsfallet Korhonen p. 59). KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 16 Mål nr 1767-14 Riksdagen beslutade i december 1992 om en ny organisation för förvaltning av statens fastigheter och lokaler m.m. (prop. 1992/93:37 bet. 1992/93:FiUS, rskr. 1992/93:123). Bland annat godkände riksdagen att huvuddelen av universitets- och högskolefastigheterna fördes över till en särskild fastighetskoncern, senare Akademiska Hus AB. Högskole­ koncernen skulle ha till uppgift att äga och förvalta aktierna i lokala högskolebolag samt äga och förvalta de fastigheter som inte ingår i lokala bolag. Koncernens syfte var att garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens innehav av högskolefastigheter och garantera att fastighets­ och förmögenhetsförvaltningen genomfördes på ett kompetent och effektivt sätt. Eftersom några marknadsförutsättningar i vanlig mening inte förelåg för huvuddelen av de statligt ägda högskolefastigheterna påpekades att lokalhyrorna borde fastställas på affärsmässiga grunder (prop. 1992/93:37 s. 10 f). I 2014 års budgetproposition (prop. 2013/14:1, utgiftsområde 24, s. 63 ff) anges bl.a. följande om Akademiska Hus AB och bolagets nuvarande uppdrag. Verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning genom en hyressättning som beaktar verksamhetens risk. Akademiska Hus Aktiebolag ska verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden.I.../ Akademiska Hus är Sveriges näst största fastighetsbolag och finns på 27 orter. Hyresgästerna utgörs till ca 90 procent av universitet och högskolor. Bolaget agerar i öppen konkurrens med andra aktörer och bolagets marknadsandel för universitets- och högskolefastigheter uppgick 2012 till 63 procent. Marknadsandelen varierar dock kraftigt mellan olika högskoleorter. På vissa orter är Akademiska Hus till stor del dominerande, bl.a. till följd av sitt markinnehav. Bolagets fokus och kärninnehav bedöms främst finnas i universitets- och högskoleområden i s.k. campusområden. Universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt sammanhållna campusmiljöer bör säkerställas. /.../ Akademiska Hus har sedan bildandet kunnat bygga upp en god kunskap avseende projektering, byggnation, drift och underhåll av forsknings- och undervisningslokaler. Förvaltning genom Akademiska Hus bedöms sammantaget minimera statens totala ekonomiska risk inom detta område. /. . ./ Regeringen bedömer att det finns tydliga fördelar och mervärden med att fastighetsbeståndet för universitet och högskolor till stor KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 17 Mål nr 1767-14 del ägs och förvaltas av Akademiska Hus. Förutsättningarna för konkurrens kan och bör dock förbättras på sikt, där marknadsförutsättningama tillåter, genom att Akademiska Hus upplåter eller säljer mark utanför kärnbeståndet till privata aktörer. /.../ Den genomförda bolagsgenomgången har bl.a. visat att Akademiska Hus hyresnivåer gentemot andra kommersiella kontorsfastigheter för respektive ort och läge överlag ligger i linje med jämförelseobjekten.I. . ./Dock innebär bolagets omfattande fastighetsinnehav på vissa orter att man lokalt kan ha något av en särställning gentemot lärosätena. Bolagets starka position medför att det är extra viktigt med tydligt kundfokus och ett professionellt affärsmässigt agerande. Hyressättningen bör beakta det ofta långsiktiga hyresförhållandet och den relativt låga motpartsrisken hos lärosätena, vilka nästan uteslutande utgörs avstatligamyndigheter. /.../Detfinnsettantalviktigamotivfören marknadsmässig grund i hyresprinciperna och lönsamhetsmålet, bland annat för att i) uppmuntra konkurrens, ii) inte snedvrida förutsättningarna för lärosäten som inte har Akademiska Hus som hyresvärd, iii) inte ge otillbörligt stöd till lärosätenas verksamhet, iv) öka incitamenten till effektivitet, v) säkerställa att statens fastighetsvärden inte förstörs samt för att vi) bolaget ska kunna upprätthålla ett starkt kassaflöde så att omfattande investeringar i fastigheterna ska kunna genomföras. Av den bolagsordning som gäller från och med april 2014 för Akademiska Hus framgår att föremålet för bolagets verksamhet ska vara att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildnings- och forskningsverksamhet samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning genom en hyressättning som beaktar verksamhetens risk. Akademiska Hus AB ska verka för långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden. Kammarrätten gör följande bedömning. Vid bedömningen av om en verksamhets syfte är att täcka allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska samtliga faktiska och rättsliga omständigheter beaktas. Detta innefattar en bedömning av såväl de omständigheter som var aktuella vid bildandet av bolaget, som de villkor på vilka det utövar sin verksamhet. Även om endast en mindre del av verksamheten tillgodoser ett allmännyttigt behov, som alltså inte ska vara av industriell eller kommersiell karaktär, ska enligt EU- KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 18 Mål nr 1767-14 domstolens praxis upphandlingsbestämmelserna tillämpas fullt ut på hela verksamheten. Akademiska Hus AB:s uppdrag är och har varit att bl.a. verka för en långsiktig hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden genom att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning och vidare att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. Mot denna bakgrund finner kammarrätten i likhet med förvaltningsrätten att såväl Akademiska Hus AB som Akademiska Hus Norr AB tillgodoser/ tillgodosåg behov i det allmännas intresse. Av den i det föregående redovisade bakgrunden för Akademiska Hus tillkomst framgår att det bildades för att äga och förvalta högskole­ fastigheter och garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens innehav av högskolefastigheter. Av förarbetena framgår vidare att det för huvuddelen av fastighetsinnehavet saknades konkurrens i vanlig mening. Vad gäller den aktuella konkurrenssituationen för verksamheten gör kammarrätten följande överväganden. Den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om en verksamhet bedrivs i konkurrens med andra eller inte är den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats (se rättsfallet C-393/06, Ing. Aigner, p. 43). Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att denna sektor för Akademiska Hus del måste anses utgöras av uthyrning av fastigheter för högre utbildning och forskning. Ett annat synsätt skulle leda till ett resultat som strider mot EU-domstolens rättspraxis att begreppet upphandlande myndighet ska tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet (se t.ex. nämnda rättsfallet Ing. Aigner, p. 43, och förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer till EU-domstolens avgörande i rättsfallet Ing. Aigner, p. 53-54). Kammarrätten bedömer vidare att Akademiska Hus inte i sin helhet kan anses verka på en marknad KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 9 Mål nr 1767-14 med en utvecklad konkurrens. Det är tvärtom troligt att det i vart fall för vissa slag av specialfastigheter saknas verklig konkurrens. I denna del måste också beaktas såväl Akademiska Hus höga andel av innehav på fastighetsmarknaden avseende fastigheter för högre utbildning och forskning, som markens attraktiva läge på campusområdena. Akademiska Hus kan därför inte anses verka under normala marknadsmässiga villkor. Visserligen har uppdraget för Akademiska Hus till viss del ändrats genom förtydligande att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund. Att uppnå högsta möjliga avkastning kan dock inte anses vara ett syfte med verksamheten som är överordnat Akademiska Hus samhällsuppdrag. Uppdraget vid bildandet var och är alltjämt att verka för allmänintresset av en långsiktig hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden och universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt att sammanhållna campusmiljöer säkerställs genom bolagets verksamhet. Akademiska Hus har alltså inte ett huvudsakligt vinstsyfte. Det är i och för sig riktigt att verksamheten inte är offentligt finansierad. Men såväl denna omständighet som frågan om bolaget står den ekonomiska risken för verksamheten måste bedömas mot bakgrund av att bolaget inte verkar på normala marknadsmässiga villkor. Bolagets omfattande fastighetsinnehav på vissa orter gör att bolaget lokalt kan ha något av en särställning gentemot hyresgästerna, dvs. lärosätena. Hyresavtalen löper under lång tid och de stabila hyresgästerna, staten, ger en mycket fördelaktig riskprofil. Den omständigheten att Akademiska Hus saknar offentlig finansiering och formellt sett står den ekonomiska risken för verksamheten kan därför inte ha någon avgörande betydelse. Sammanfattningsvis finner alltså kammarrätten att Akademiska Hus AB tillgodoser, och att Akademiska Hus Norr AB tillgodosåg, behov i det allmännas intresse. Verksamheten verkar inte under normala KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 20 Mål nr 1767-14 marknadsmässiga villkor och dess huvudsakliga syfte är inte att generera vinster även om den ska bedrivas på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte verkar under verklig konkurrens, att dess motpart är staten och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentlig finansierad. Vid angivna förhållanden är det behov som Akademiska Hus AB tillgodoser inte av industriell eller kommersiell karaktär. Vid en sammantagen bedömning finner kammarrätten alltså att Akademiska Hus AB, liksom tidigare Akademiska Hus Norr AB, utgör ett offentligt styrt organ och därmed en upphandlande myndighet som har att tillämpa regelverket om offentlig upphandling. När har upphandlingen påbörjats? Vad som förekommit i kammarrätten föranleder i frågan om när upphandlingen påbörjats ingen annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort. Utgörfusionen hinderför prövning av ansökan? Akademiska Hus vidhåller i kammarrätten invändningen att bolaget är fel part samt gör gällande att det utgör ett grovt rättegångsfel att utdöma upphandlingsskadeavgift mot Akademiska Hus AB istället för mot det upplösta bolaget Akademiska Hus Norr AB som utförde upphandlingen. Av EU-domstolens praxis framgår att om ett företag överträtt konkurrensreglerna ska det, enligt principen om personligt ansvar, svara för överträdelsen. Vidare framgår att en enhet som inte begick en överträdelse ändå kan påföras sanktioner för den enligt principen om ekonomisk kontinuitet. (Se t.ex. rättsfallen C 49/92 P, kommissionen mot Anic KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 21 Mål nr 1767-14 Partecipazioni, p. 145 samt de förenade målen C-125/07 P, C-133/07 P, C- 135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl, p. 77-78). När en enhet som har överträtt konkurrensreglerna ändras i rättsligt eller organisatoriskt avseende, medför denna ändring inte nödvändigtvis att ett nytt företag bildas som är befriat från ansvar för den tidigare enhetens överträdelser av konkurrensreglerna, om det i ekonomiskt hänseende föreligger identitet mellan de båda enheterna (se Erste Group Bank p. 79). EU-domstolen har dessutom uttalat att en sanktionsåtgärd i synnerhet är tillåten om enheterna kontrollerades av samma person och i huvudsak tillämpade samma instruktioner avseende affärsverksamheten (mål C-280/06, ETI m.fl., p. 48- 49). Såsom förvaltningsrätten konstaterat övergår efter fusion det överlåtande bolagets rättigheter och skyldigheter till det övertagande bolaget. Akademiska Hus har inte heller gjort gällande att bolaget inte övertagit rättigheter och skyldigheter i det nu aktuella avtalet. Något annat har inte framkommit än att dotterbolaget genom fusionen i sin helhet uppgått i moderbolaget Akademiska Hus. Det föreligger alltså i denna del ekonomisk identitet mellan enheterna. Vid angivna förhållanden, och på de skäl förvaltningsrätten i övrigt anfört, finner även kammarrätten att fusionen inte utgör något hinder mot att påföra Akademiska Hus upphandlings­ skadeavgift. Akademiska Hus har även åberopat legalitetsprincipen. Principens viktigaste syfte är att hindra att rättsskipningen blir godtycklig. Den enskilde måste i förväg kunna bedöma om hans eller hennes handlande är lagligt eller inte och anpassa sitt handlande härefter. En sanktionsavgift förutsätter i och för sig ett uttryckligt författningsstöd. Enligt Högsta domstolen hindrar dock inte legalitetsprincipen att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening kan utrönas. Analogisk tillämpning förekommer enligt domstolen först när en rättsregel tillämpas på ett fall som inte utan uppenbart våldförande på språket kan pressas in under KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 22 Mål nr 1767-14 det vagt avgränsade ytterområdet av det aktuella begreppets betydelse­ område(serättsfalletNJA2000s.490). Motdennabakgrundföranleder vad som anförts om legalitetsprincipen inte heller något hinder mot att påföra Akademiska Hus upphandlingsskadeavgift. Otillåten direktupphandling Vad som förekommit i kammanätten föranleder ingen annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort i fråga om det föreligger en otillåten direktupphandling. Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § 3 LOU föreligger därmed. Upphandlingsavgiftens storlek Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Dessutom gäller att avgiften inte får överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av värdet av ett kontrakt ska avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 § samma lag skickas ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning (3 kap. 4 § LOU). Av 17 kap. 5 § LOU framgår att vid fastställandet av upphandlings­ skadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av förarbetena framgår bl.a. följande (prop. 2009/10:180, del 1, s. 197 f. och 369 f). Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör alltså sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det tex. är så att rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 23 Mål nr 1767-14 Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Det kan exempelvis från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida vara fråga om ett upprepat beteende ifråga om att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat handlande bör ses som en försvårande omständighet. Det förhållandet att upphandlande myndighet eller enhet på annat sätt drabbats negativt kan däremot i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. Kammarrätten gör följande bedömning. Avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Som förvaltningsrätten påpekat består den nu aktuella överträdelsen i en otillåten direktupphandling, vilket är en försvårande omständighet som talar för ett högt sanktionsvärde. Överträdelsen avser dessutom en upphandling med ett förhållandevis högt värde. Vid bestämmandet av kontraktsvärdet bör även beaktas att Akademiska Hus genomfört upphandlingen utan att beakta LOU i strid med såväl nuvarande som tidigare tillsynsmyndighets beslut. Mot denna bakgrund, och eftersom Konkurrensverket i sin ansökan om upphandlings­ skadeavgift begränsat sitt yrkande om upphandlingsskadeavgift till 3 000 000 kr, finner kammarrätten i likhet med förvaltningsrätten att upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas till ansökt belopp. Överklagandet ska därför avslås i sin helhet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 24 Målnr 1767-14 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). Annika Sandström kamman-ättslagman ordförande Charlotte Waas kamman-ättsråd C) 'isa Ärlebrant kamman-ättsråd referent Jeanette Sundqvist föredragande �d/lj &witb�L JJ0 lA--(��- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-06-10 Meddelad i Umeå Akademiska hus AB, 556459-9156 Box 483 40l 27 Göteborg Bilaga A Mål nr 1643-12 Sida I (49: SÖKANDE Konkurrensverket l 03 85 Stockholm MOTPART Ombud: Advokaterna Helena Rosen Andersson och Lars Jonson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Akademiska Hus AB ska betala en upphandlingsskadeavgift om 3 000 000 (tre miljoner) kr. Sekretess enligt 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) skabestå för uppgifter om Akademiska Hus AB:s affärs- och driftsförhål­ landen i "Bolagsgenomgång av Akademiska Hus" som förebringats vid rättens förhandling inom stängda dörrar och som inte tagits in i denna dom. Dok.Id 4 1 602 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Innehållsförteckning FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE...................................1 BAKGRUND ....................................................................................3 YRKANDEN ....................................................................................3 GRUNDER.......................................................................................3 AKTUELLA BESTÄMMELSER......................................................4 UTREDNINGEN I MÅLET..............................................................6 När har upphandlingen påbörjats? ............................................6 Konkurrensverket................................................................................6 Akademiska Hus AB...........................................................................7 Utgör fusionen hinder för prövning av ansökan? ...................10 Konkurrensverket........................_......................................................10 Akademiska Hus AB.........................................................................13 Var AHN att anse som en upphandlande myndighet? ...........15 Konkurrensverket..............................................................................15 Akademiska Hus AB.........................................................................28 Var avtalet en otillåten direktupphandling? ............................37 Konkurrensverket..............................................................................37 Akademiska Hus AB.........................................................................38 Upphandlingsskadeavgiftens storlek ........................................38 Konkurrensverket..............................................................................38 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET .....................................................40 När har upphandlingen påbörjats? ..........................................40 Utgör fusionen hinder för prövning av ansökan? ...................42 Var AHN att anse som en upphandlande myndighet? ...........43 Var avtalet en otillåten direktupphandling?............................48 Upphandlingsskadeavgiften och dess storlek...........................49 HURMANÖVERKI,AGAR...........................................................49 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ BAKGRUND Akademiska Hus Norr AB (AHN) var ett av sex dotterbolag till Akade­ miska Hus AB. AHN ingick den 7 oktober 201 1 ett generalentreprenadavtal med Rekab Entreprenad AB (Rekab) . Avtalet avsåg utförande av på- och tillbyggnad av Sveriges lantbruksuniversitet (SLU) vid Campus Umeå till ett värde av 39 130 000 kr. I ansökan som kom in till förvaltningsrätten den 1 1 september 2012 har Konkurrensverket yrkat att rätten ska besluta att AHN förpliktas att betala 3 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Genom fusion som registrerades i aktiebolagsregistret den 1 1 december 2012 har AHN och övriga dotterbolag uppgått i Akademiska Hus AB. YRKANDEN Konkurrensverket yrkar såsom verket slutligen utformat sin talan att för­ valtningsrätten ska besluta att Akademiska Hus AB ska förpliktas betala 3 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift med anledning av dotterbolaget AHN:s avtal med Rekab. Akademiska Hus AB bestrider bifall till ansökan, men vitsordar upphand­ lingsavgiftens storlek i och för sig. GRUNDER Konkurrensverket anför sammanfattningsvis följande grunder. AHN var en upphandlande myndighet som var skyldig att genomföra upphandlingar i enlighet med bestämmelserna i LOU. Avtalet med Rekab 201 1 ingicks utan föregående annonsering och utgör därför en otillåten direktupphand- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ ling. AHN har uppgått i Akademiska Hus AB och det är därför Akade­ miska Hus AB som ska ansvara för den otillåtna direktupphandlingen som skett. Upphandlingsskadeavgiftens storlek är beräknad med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Akademiska Hus AB anför sammanfattningsvis följande grunder. AHN påbörjadeupphandlingenavgeneralentreprenadenföreden 15juli2010 och således före bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trätt i kraft. Till följd av genomförd fusion föreligger hinder mot prövning av målet och mot att påföra Akademiska Hus AB upphandlingsskadeavgift. AHN var inte ett offentligt styrt organ och därmed inte en upphandlande myndighet. Förvaltningsrätten har hållit muntlig förhandling i målet. Vid förhandling­ en har David Carlsson, regiondirektör vid Akademiska Hus AB hörts som vittne. AKTUELLA BESTÄMMELSER Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvalt­ ningar, särskilt bildade samhällighetsföreningar och stiftelser som tillgodo­ ser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1 . som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet le­ damöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphand­ lande myndighet. (2 kap. 1 2 § LOU) Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. (2 kap. 19 § LOU) Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om 3 . myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonse­ ring enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 1 3 kap. 2 eller 5 §, 1 4 kap. 5 § eller, 1 5 kap. 4 eller 6 §. (17 kap. 1 § punkten 3 LOU) Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 1 0 000 kronor och högst 1 0 000 000 kronor. Avgiften f'ar inte överstiga tio procent av kontraktsvär­ det. ( 1 7 kap. 4 § första stycket LOU) Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hän­ syn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. ( 1 7 kap. 5 § LOU) Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i LOU infördes genom SFS 2010:571 som lyder enligt följande: 1 . Denna lag träder i kraft den 1 5 juli 20 1 0. 2 . Äldre b estämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ UTREDNINGEN I MÅLET När har upphandlingen påbörjats? Konkurrensverket Avtalet mellan AHN och Rekab avsåg en på- och tillbyggnad av SLU i form av en generalentreprenad. Avtalet med Rekab avsåg däremot inte en projektering av denna på- och tillbyggnad. Vid generalentreprenad är det beställaren som upphandlar och tar fram projekteringen till entreprenaden. Ett annat vanligt begrepp för denna typ av entreprenad är utförandeentreprenad. I AB04 och ABT06 anges att utfö­ randeentreprenad är en entreprenad där beställaren svarar för projektering och entreprenören svarar för utförandet. Genomförandet av en generalent­ reprenad skiljer sig därmed fundamentalt från utförandet av en totalentre­ prenad vid vilken den upphandlade entreprenören ansvarar gentemot be­ ställaren för både projektering och utförande. Vid entreprenadformen gene­ ralentreprenad måste man hålla isär projekteringen från själva utförandet av byggnationen. Eftersom det är beställaren som svarar för projekteringen ska denna särskilda fas av byggentreprenaden upphandlas för sig. Den fär­ diga projekteringen ligger sedan till grund för den därpå kommande upp­ handlingen av en generalentreprenör, vilken ska utföra själva byggnationen i enlighet med projekteringen. Projektering och utförande rör två olika fa­ ser och två olika upphandlingar när en byggentreprenad utförs som en ge­ neralentreprenad. Att knyta en extern kontakt för projektering innebär därmed inte att nästkommande upphandling, av en generalentreprenör för utförandet, ännu påbörjats. Gemensamt för samtliga av de av Akademiska Hus AB uppräknade åtgär­ derna är att de avser insatser och förberedelser samt kontakter med olika Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ leverantörer inför en projektering. Konkurrensverkets ansökan om upp­ handlingsskadeavgift omfattar dock inte några av de avtal som ingåtts un­ der projekteringsfasen av det aktuella på- och tillbyggnadsprojektet. Det otillåtet direktupphandlade avtal som är föremål för ansökan om upphand­ lingsskadeavgift avser i stället det generalentreprenadavtal - i form av en utförandeentreprenad - som utan föregående annonsering ingåtts med Re­ kab den 7 oktober 201 1 . Förfrågningsunderlaget till denna otillåtna direkt­ upphandling är daterat den 1 9 augusti 2 0 1 1 . Det var således vid denna tid­ punkt det kom till kännedom utåt att man hade för syfte att tilldela ett kon­ trakt avseende utförandet av entreprenaden, jfr HFD 201 3 ref. 3 1 . HFD har i ovan nämnt avgörande uttalat att den tidpunkt n är en upphand­ ling har påbörjats bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphand­ lande myndighets beslut kan bli föremål för prövning. Vidare har HFD hänvisat till EU-domstolens avgörande i mål C-26/03 där det anges att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna över­ väganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed enligt HFD:s avgörande anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upp­ handlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Akademiska Hus AB har inte förmått tillföra utredningen några uppgifter som visar att upphandlingen av utförandeentreprenaden påbörjats före den 15juli 2010. Akademiska Hus AB AHN påbörjade upphandlingen av generalentreprenaden i samverkan före den 1 5 juli 201 0. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift är därför Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643-12 I UMEÅ inte tillämpliga på upphandlingen, jfr EU-domstolens dom i mål C-26/03 och HFD 2013 ref. 31. HFD har i det nämnda avgörandet bestämt att avtalstidpunkten inte är rele­ vant utan att ett upphandlingsförfarande i stället får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten har vidtagit faktiska åtgärder för att möj­ liggöra avtalet. Inledande av avtalsförhandlingar med en extern part får anses vara en sådan utåtriktad åtgärd som innebär att ett upphandlingsför­ farande har påbörjats. Akademiska Hus AB anmärker att den faktiska åt­ gärd som HFD ansåg tillräcklig för att Migrationsverket skulle anses ha påbörjat anskaffningen av en byggentreprenad var att en av parterna hade upprättat ett utkast till ett "letter of intent", dvs. ett utkast till en icke­ bindande avsiktsförklaring. Vad Konkurrensverket anför om olika entreprenadforn1er saknar betydelse för frågan om AHN har påbörj at anskaffningen av entreprenaden före den 1 5 j u l i 2 0 1 0 . F ö r v a l t n i n g s r ä t t e n s k a e n l i gt H F D 2 0 1 3 r e f. 3 1 i s t ä l l e t e n d a s t pröva om AHN:s beslut att inleda ett förfarande för anskaffning av entre­ prenadarbetenaföreden 15juli2010pånågotsättharkommittillkänne­ dom utåt genom AHN:s eller annans åtgärd. Att anskaffningen har påbörjats före den 1 5 juli 20 1 0 följer av att e AHNharföreden 15juli2010genomförtenstudieompåbyggnadav SLU, • AHN har före den 1 5 juli 201 0 avropat en byggprojekteringstjänst från WSP Byggprojektering AB, • SLUharsent2009ellertidigt2010tagitkontaktmedAHNförattut­ reda förutsättningarna för att genomföra de arbeten som omfattas av ent­ reprenaden eftersom SLU hade ett stort behov av att förändra och utöka de befintliga lokalerna, Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ • SLUharimars2010fattatettformelltbeslutomattbeställaenutred­ ning av förutsättningarna och kostnaderna för arbetena som omfattas av entreprenaden, • AHN har under mars 20 1 0 tagit extern kontakt med Link Arkitektur genom att beställa förarbetet för de arbeten som omfattas av entreprena­ den i form av lokalutredning och inredningsprojektering, • AHN och SLU har under april/maj 20 1 0 tagit extern kontakt med White Arkitekter genom att beställa programutredning och ritningar för de lo­ kaler som omfattas av entreprenaden, • AHN och SLU har under april/maj 2010 tagit extern kontakt med WSP för att genomföra beräkningar av bygglaster för arbetena som omfattas av entreprenaden, • AHN har i juni 201 0 upprättat en kostnadskalkyl för arbetena som om­ fattas av entreprenaden, • Link Arkitektur har löpande under mars-juni 20 1 0 levererat förarbetet för de arbeten som omfattas av entreprenaden i form av lokalutredning och inredningsprojektering, • White Arkitekter har i juni 201 0 levererat programutredning och rit­ ningar för de lokaler som omfattas av entreprenaden till SLU och AHN, • WSP har under april-maj 201 0 levererat beräkningarna av bygglaster för arbetena som omfattas av entreprenaden, • AHN har före sommaren 2010 publicerat information om de arbeten som omfattas av entreprenaden på AHN:s hemsida, • SLUhariseptember2010isinLokalförsörjningsplanför2010re­ dogjort för den lokalutredning och inredningsprojektering och program­ utredning med ritningar som Link Arkitektur och White Arkitekter hade levererat före sommaren 20 1 0 och för den kostnadskalkyl för arbetena som omfattas av entreprenaden som AHN hade upprättat i juni 20 1 0, • AHN, SLU, Link Arkitektur, White Arkitekter och WSP har före som­ maren 20 1 0 sammanträffat för att diskutera förutsättningarna för att ge­ nomföra de arbeten som omfattas av entreprenaden. Sida 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Sedan Link Arkitektur, White Arkitekter och WSP hade levererat sina ar­ beten uppdrog AHN i slutet av juni 201 0 till White Arkitekter att upprätta rumsfunktionsprogram och senare också systemhandlingar för om- och påbyggnaden. De handlingarna, som upprättades först under hösten 20 1 0 och våren 20 1 1 , har utgjort del av det förfrågningsunderlag, tillika avtals­ underlag, som sedermera tillställdes Rekab. AHN har således, efter att interna överväganden och förberedelser hade slutförts inom AHN respektive S LU, före den 1 5 juli 20 1 0 inlett konkreta avtalsförhandlingar med SLU och andra externa parter och har dessutom beställt och fått leverans av arbeten som har varit nödvändiga delar i an­ skaffningen. Flera av ovan nämnda åtgärder framgår av offentliga handlingar. Informat­ ionen på hemsidan har dessutom publicerats offentligt och skickats ut till ett stort antal personer och nyhetsbyråer som ett nyhetsbrev. Det har där­ med varit möjligt för intresserade personer att före den 1 5 juli 201 0 få kän­ nedom om de arbeten som omfattas av entreprenaden. Akademiska Hus AB gör dessutom gällande att Rekab och Rekabs konkurrenter före den 1 5 juli 201 0 har haft sådan kännedom. Utgör fusionen hinder för prövning av ansökan? Konkurrensverket Konkurrensverket anser att det numera är det bolag AHN gått upp i, Aka­ demiska Hus AB, som ska ansvara för den otillåtna direktupphandling som skett. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 1 1 1643-12 Enligt 23 kap. I § första punkten aktiebolagslagen är situationen när ett bolag övertar ett eller flera andra bolag en fusion i form av absorption. En­ ligt 23 kap. 34 § samma lag är en sådan fusions rättsverkningar att dotter­ bolagets tillgångar och skulder övergår till moderbolaget. En fusion där ett dotterbolag uppgår i moderbolaget genom absorption kan liknas vid en form av universalsuccession. Det innebär att det övertagande bolaget normalt ikläder sig samtliga rättigheter och skyldigheter som dot­ terbolaget haft. Detta torde ofta i praktiken innebära att dotterbolagets in­ gångna avtal med tredje man övergår oförändrade till det övertagande bo­ laget, som därmed blir ny part i dessa avtalsförhållanden. Konkurrensverket noterar att Akademiska Hus AB inte påstått att avtals­ förhållandet med Rekab upphört i och med fusionen. Konkurrensverket utgår därför i det följande från att det generalentreprenadavtal som slöts mellan AHN och Rekab den 7 oktober 201 1 kvarstår samt att den aktuella entreprenaden genomförs med Akademiska Hus AB och Rekab som av­ talsparter. Det skulle stå i strid med upphandlingsskadeavgiftens syfte om ansvaret för en otillåten direktupphandling upphörde endast av den anledningen att den myndighet som ingått avtalet hunnit upplösas genom en fusion, innan en förvaltningsdomstol haft möjlighet att påföra en upphandlingsskadeav­ gift. Detta gäller i synnerhet i situationer där det aktuella avtalet kvarstår och genomförs för en upphandlande myndighets räkning, som visserligen inte i strikt formell mening men i praktiken är samma myndighet som ge­ nomfört den otillåtna kontraktstilldelningen. Utifrån vad som anges i Akademiska Hus årsredovisning för 201 1 kan den genomförda fusionen liknas vid en renodlat intern omorganisation, vilken i sig inte bör befria Akademiska Hus AB från ansvar för direktupphandling- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ ar som genomförts av dess dotterbolag och i vars ställe bolaget sedan trä­ der. Konkurrensverket har vidare noterat att det tidigare moderbolagets kon­ cernchef även hade rollen som styrelseordförande i samtliga sex dotterbo­ lag i Akademiska Hus-koncernen. Det kan därför inte ha varit obekant för moderbolaget att dess dotterbolag ingick avtal med leverantörer utan att följa LOU. Dessutom skulle alla större investeringar, efter godkännande av respektive dotterbolagsstyrelse, beslutas av koncernstyrelsen. Det kan således konstateras att det vid tidpunkten för entreprenadavtalets ingående uppenbart förelegat ett mycket nära samband mellan Akademiska Hus AB och dess helägda dotterbolag AHN. Det avtal med Rekab som ingåtts av AHN avsåg en på- och tillbyggnad av Sveriges lantbruksuniver­ sitet i Umeå, vilket måste anses ha varit ett avtal i hela Akademiska Hus­ koncernens intresse. Entreprenaden utförs nu istället för Akademiska Hus AB:s räkning i dess fusionerade form varför själva "bolagsnyttan" av ent­ reprenaden kvarstår oförändrad. Utifrån avtalsparten Rekabs perspektiv torde den genomförda fusionen inte heller ha inneburit någon reell förändring för entreprenadens utförande och villkor. Vidare kvarstår naturligtvis den skada som vidlåtits Rekabs kon­ kurrenter - vilka inte beretts tillfälle att lämna anbud - oförändrad. På konkurrensrättens område torde i liknande situationer gälla att ansvaret för överträdelser övergår på den nye ägaren av rörelsen, om det bolag som gjort sig skyldigt till överträdelsen sedermera upphört att existera. Vidare kan ett moderbolag hållas ansvarigt för ett dotterbolags handlingar, under förutsättning att man inte kan bevisa att dotterbolaget i allt väsentligt inte tillämpat moderbolagets riktlinjer utan agerat självständigt på marknaden. Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 2001 :30 funnit att Telia AB Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ skulle svara för en viss överträdelse av konkurrenslagen som ett av dess dotterbolag gjort sig skyldigt till. Vidare hänvisas till Marknadsdomstolens avgörande MD 2009:7 i vilket domstolen uttalade att efter en fusion över­ går rättigheter och skyldigheter till det övertagande bolaget, varför ett krav som riktas mot det upplösta bolaget kan göras gällande mot det överta­ gande bolaget. Konkurrensverkets ansökan har utgått från det faktum att hela Akademiska Hus-koncernen har bedrivit sin verksamhet på samma villkor och med ex­ akt samma syfte. En dom med innebörd att det aktuella avtalet med Rekab ingåtts genom en otillåten direktupphandling blir därför i allra högsta grad vägledande för frågan om Akademiska Hus AB är ett offentligt styrt organ. Därigenom uppnås även upphandlingsskadeavgiftens syfte att vara effektiv och avskräckande. Konkurrensverket vill även påpeka att en förutsättning för att AHN skulle kunna anses vara en upphandlande myndighet var att även dess ägare, Akademiska Hus AB, är en upphandlande myndighet. Frågan huruvida Akademiska Hus AB omfattas av regelverket i LOU måste således prövas i målet oavsett om en fusion genomförts eller ej. EU-domstolen har beträffande ett bötesmål inom konkurrensrätten (mål C- 1 25/07) accepterat ansvarsövergång vid fusion och detta dessutom avse­ ende ett enskilt rättssubjekt. Akademiska Hus AB Akademiska Hus AB har inte accepterat att vara part i målet och har inte heller övertagit någon skyldighet från AHN att betala upphandlingsskade­ avgift. Det finns rättegångshinder mot Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Det är inte korrekt eller lämpligt att i ett mål mellan andra parter fastställa att AHN tidigare var ett offentligt styrt organ. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ Sida 14 1643-12 Upphandlingsskadeavgift är en administrativ straffsanktion och motsvarar EU-direktivets begrepp böter. En sådan straffsanktion kan inte övergå på en annan juridisk person på grund av fusion såvida inte straffsanktionen vid tidpunkten för fusionen har bestämts genom lagakraftvunnen dom eller beslut. Konkurrensverkets talan mot AHN på grund av AHN:s påstått felaktiga agerande har endast kunnat få betydelse för frågan om AHN är ett offent­ ligt styrt organ. Det förhållandet att AHN har fusionerats med Akademiska Hus AB ändrar inte det förhållandet. AHN har genomfört anskaffningen självständigt och Akademiska Hus AB har inte utfärdat riktlinjer för eller på annat sätt medverkat vid anskaffningen. Det huvudsakliga avskräckande syftet med bestämmelserna om upphand­ lingsskadeavgift kan inte uppnås i ett mål som rör ett upplöst bolags tidi­ gare verksamhet. D et kan inte heller uppnås genom en dom mot ett annat bolag, som inte självt har gjort den ifrågasatta anskaffningen och vars verksamhet och agerande överhuvudtaget inte ska vara föremål för bedöm­ ning i målet. En dom mot Akademiska Hus AB som rör AHN:s tidigare verksamhet kommer inte att ha rättskraft eller vara vägledande i frågan om Akade­ miska Hus AB är ett offentligt styrt organ. Det krävs lagstöd för att ålägga ett bolag en sanktionsavgift som rör ett annat bolags tidigare åtgärder. Konkurrensverkets redogörelse för MD 2009:7 är felaktig och missvisande. Det strider mot ordalydelsen i 1 7 kap. 1 § LOU att ålägga Akademiska Hus AB en upphandlingsskadeavgift eftersom bolaget inte har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt LOU. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Det åligger Konkurrensverket - som påstår att en administrativ straffsankt­ ion, som inte har bestämts genom lagakraftvunnen dom eller beslut, har övertagits på grund av fusion - att bevisa att ett sådant övertagande har skett. Det är alltså inte Akademiska Hus AB som ska bevisa att övertagan­ det inte har skett. Upphandlingsskadeavgift motsvarar böter, detta anser också Konkurrens­ verket och det framgår av verkets pressmeddelanden. Var AHN att anse som en upphandlande myndighet? Konkurrensverket Organisation Fram till december 2012 bestod Akademiska Hus-koncernen av moderbo­ laget Akademiska Hus AB samt de sex helägda regionala dotterbolagen. Samtliga dotterbolag i koncernen hade samma uppdrag och inriktning, dvs. att hyra ut lokaler och fastigheter för högre utbildning och forskning i Sve­ rige. Det forna moderbolagets verksamhet utgjordes så gott som uteslu­ tande av dess dotterbolags samlade verksamheter. Konkurrensverket kan konstatera att de tidigare dotterbolagens verksamhet i dagsläget uppenbarligen bedrivs på samma sätt som innan fusionen, men i en modifierad organisationsstruktur med en uppdelning på sex olika reg­ ioner som motsvarar den tidigare indelningen av koncernen i sex olika dot­ terbolag. Akademiska Hus AB:s nuvarande verksamhet består således, såsom tidigare, i allt väsentligt av den samlade verksamhet som bedrivs i de olika regionerna. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ Det är därför Konkurrensverkets bestämda uppfattning att en dom med innebörden att AHN var ett offentligt styrt organ, och att AHN därmed gjort sig skyldigt till en otillåten direktupphandling, i allra högsta grad är vägledande även i frågan om Akademiska Hus AB är ett offentligt styrt organ. Eftersom verksamheten bedrivs oförändrad och då Akademiska Hus AB i dess nuvarande form lika lite som de forna dotterbolagen synes ha ambitionen att följa upphandlingsregelverket kommer också avgiftens av­ skräckande syfte att kunna uppnås vid ett bifall till Konkurrensverkets ta­ lan. Tidigare ärenden Konkurrensverket har i tillsynsbeslut den 1 7 december 2008 i ärende 247/2008 funnit att moderbolaget är en upphandlande myndighet enligt LOU. Moderbolaget, som inte delade Konkurrensverkets bedömning, be­ gärde omprövning av Konkurrensverkets beslut. I omprövningsbeslut den 1 1 mars 2009 avslog Konkurrensverket begäran om omprövning. Även den tidigare tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling har vid två olika tillfällen bedömt att Akademiska Hus AB var att betrakta som en upphandlande enhet enligt då gällande regelverk. Krav påfinansiering, kontroll eller styrelserepresentation Staten äger 1 00 procent av aktierna i moderbolaget. Moderbolaget står också under kontroll av staten, eftersom staten genom bolagsstämman utser styrelsen och bestämmer bolagets verksamhetsföremål. Två av de tre alter­ nativa rekvisiten i 2 kap. 1 2 § 1 -3 p LOU (kontroll och utseende av sty­ relse) är således uppfyllda mellan staten och moderbolaget, vilket också vitsordades av Akademiska Hus AB vid Konkurrensverkets tillsynsärende 247/2008 . Sida 1 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Moderbolaget är av skäl som framgår av ansökan en upphandlande myn­ dighet, eftersom det tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. Moderbolaget äger 1 00 procent av aktierna i AHN. AHN står under kon­ troll av moderbolaget, eftersom moderbolaget genom bolagsstämman utser styrelsen i AHN och bestämmer dess verksamhetsföremål. Moderbolagets verkställande direktör är ordförande i samtliga styrelser i koncernens dot­ terbolag. Vid större investeringar ska ärendet, sedan det tillstyrkts av dot­ terbolagets styrelse, beslutas av koncernstyrelsen. Två av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap. 1 2 § 1 -3 p LOU (kontroll och utseende av styrelse) är således uppfyllda mellan moderbolaget och AHN. I målet synes också vara ostridigt att åtminstone två av de tre alternativa punkterna i 2 kap. 1 2 § 1 -3 p LOU är uppfyllda. Akademiska Hus AB menar att det vid bedömningen av om AHN var ett offentligt styrt organ saknar betydelse huruvida även Akademiska Hus AB är ett offentligt styrt organ. Enligt Konkurrensverket är detta ett felaktigt påstående. Såsom framgår av 2 kap. 1 2 § 1 -3 p LOU avses med offentligt styrt organ bl.a. sådana bolag somfinansieras, kontrolleras eller vars sty­ relse till mer än hälften utses av en upphandlande myndighet. Eftersom AHN var ett helägt dotterbolag till Akademiska Hus AB ska det alltså vid prövningen av om något av dessa alternativa rekvisit föreligger bl.a. prövas om moderbolaget var en upphandlande myndighet (dvs. ett offentligt styrt organ). Att något av dessa rekvisit hypotetiskt kan bedömas vara uppfyllda även indirekt, via moderbolagets ägare, torde sakna relevans i förevarande mål. Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643-1 2 I UMEÅ Behov i det al!männas intresse Av EU-domstolens praxis framgår att begreppet behov i det allmännas intresse har tolkats mycket extensivt och att en rad olika verksamheter har ansetts rymmas inom detta begrepp. AHN:s verksamhet är i allt väsentligt inriktad mot att erbjuda universitet och högskolor ändamålsenliga lokaler för utbildning och forskning samt att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det mot bakgrund av EU­ domstolens praxis uppenbart att den verksamhet som AHN bedriver tillgo­ doser ett behov i det allmännas intresse. Det ska vidare noteras att Akade­ miska Hus AB vid Konkurrensverkets tillsynsärende 247/2008 vitsordade förhållandet att koncernen tillgodoser behov i det allmännas intresse. Vad som är tvistigt är om detta behov i det allmännas intresse som AHN tillgodoser är av kommersiell eller industriell karaktär. Behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär Samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter ska beaktas vid sådan prövning. Det ska bl.a. kontrolleras huruvida det aktuella organets verksamhet är utsatt för konkurrens. Förekomst av en utvecklad konkur­ rens kan vara ett tecken på att det är fråga om ett behov i det allmännas intresse som är av industriell eller kommersiell karaktär. Om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksam- Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643 - 1 2 I UMEÅ het, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär. EU-domstolen har varit mycket restriktiv vid sina prövningar av om offent­ ligt ägda eller kontrollerade organ ska anses vara undantagna från skyldig­ heten att följa upphandlingsdirektiven. Detta synsätt framgår exempelvis av domstolens avgörande i mål C-373/00 AdolfTruley. Även om endast en mindre, obetydlig del av ett organs totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär - och resten av verksamheten således tillgodoser behov av kommersiell eller industriell karaktär - är det fråga om ett offent­ ligt styrt organ. Den princip som fastställdes av EU-domstolen i avgöran­ det Mannesmann, C-44/96, innebär en "smitta" från LOU som medför upphandlingsskyldighet även för eventuella kommersiella delar av verk­ samheten (den s.k. kontaminationsprincipen). I Regeringens skrivelse Skr. 201 1/12: 140 s. 43 beskrivs Akademiska Hus på följande sätt: "Akademiska Hus AB bildades 1 993 i samband med om­ bildningen av Byggnadsstyrelsen. Företagets huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning. Företaget har också ett ansvar att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastighet­ erna. Företaget verkar på marknadsmässiga villkor och i öppen konkur­ rens." Det skulle inte överensstämma med ändamålet bakom Akademiska Hus verksamhet om koncernen skulle avveckla universitet och högskolor som hyresgäster för att istället hyra ut lokalerna till kommersiella verksamheter, om detta skulle visa sig vara mer ekonomiskt lönsamt. Förhållandet att Akademiska Hus absoluta huvuduppgift är att tillhandahålla sunda och Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ ändamålsenliga lokaler till universitet och högskolor begränsar koncernens möjlighet att agera på kommersiella grunder. Denna avsaknad av kommersiell frihet innebär i sin tur en viss garanterad stabilitet och kontinuitet för landets universitet och högskolor vad gäller tillgången till ändamålsenliga lokaler, något som naturligtvis ligger i den offentlige ägarens, statens, intresse. Akademiska Hus AB:s argumentation, vilken syftar till att framställa Akademiska Hus AB som ett helt igenom kommersiellt fastighetsbolag i mängden, framstår därmed inte som trovär­ dig. I måletharhänvisats till AHN:s bolagsordning och att verksamheten inte är begränsad till att tillhandahålla lokaler till universitet och högskolor. Detta kan dock inte i sig innebära att syftet med koncernens verksamhet inte skulle vara det som regeringen angett i ovan nämnda skrivelse. Bo­ lagsordningen i fråga är dessutom mycket allmänt hållen och kortfattad, vilket generellt ofta kännetecknar bolagsordningar, varför den inte är ägnad att ge närmare upplysningar om verksamhetens inriktning. Regeringen har i den senaste budgetpropositionen (prop. 2013/14:1) gjort vissa uttalanden avseende Akademiska Hus AB:s uppdrag som är av stort intresse och betydelse för bedömningen av målet. En bolagsgenomgång av Akademiska hus AB har ägt rum, bl.a. med anledning av att bolagets upp­ drag uppfattas som oklart vad gäller dess roll, ansvar och hyressättnings­ principer. Regeringen har därvid fastslagit att Akademiska Hus AB även fortsättningsvis ska vara ett statligt helägt bolag. I propositionen uttalar regeringen bl.a. att Akademiska Hus AB har en vik­ tig roll för universitet och högskolor och att bolaget ska bidra till att ut­ bildnings- och forskningsverksamheten utvecklas, och därmed bidra till målet att stärka Sverige som kunskapsnation. Vidare anges att Akademiska Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Hus AB:s fokus och kärninnehav finns i universitets- och högskoleområ­ dena och att dessa lärosätens långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt sammanhållna campusmiljöer bör säkerstäl­ las. Regeringen uttalar vidare att de tidigare riktlinjer för statens fastighetsför­ valtning som angetts i bl.a. prop. 1992/93:37, prop. 1997/98:137 och SOU 2011:31 alltjämtärrelevantaochfortsattskaliggatillgrundförAkade­ miska Hus AB :s verksamhet. Av dessa riktlinjer framgår bl.a. att Akade­ miska Hus AB ska garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i sta­ tens innehav av högskolefastigheter och svara för att förvaltningen genom­ förs effektivt. Uttalandena i budgetpropositionen om att Akademiska Hus AB:s verksam­ het ska bedrivas på m arknadsmässig grund kan inte tolkas på annat sätt än att avsikten med detta är att förvaltningen ska ske så effektivt som möjligt för att säkerställa lärosätenas långsiktiga behov av ändamålsenliga lokaler. Syftet med Akademiska Hus AB:s verksamhet är inte att maximera kon­ cernens avkastning och vinst. Avkastnings- och affärsmässighetskravet har istället en uttrycklig koppling till statens riktlinjer för fastighetsförvalt­ ningen som lades fast i början av 1 990-talet och som varit oförändrade sedan dess. Lagstiftaren bedömde att fastighetsförvaltningen skulle bedri­ vas i aktiebolagsform och att det - för att dessa förvaltande bolag hela ti­ den skulle sträva efter en ekonomiskt rationell förvaltning där fastigheter­ nas förmögenhetsvärde bevaras - skulle föreligga ett visst krav på avkast­ ning. Statens krav på ekonomisk avkastning i Akademiska Hus verksamhet är följaktligen endast ett medel för att koncernen ska uppnå behov i det allmännas intresse. Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan vinstkravet från ägarhåll inte ses som ett överordnat syfte med verksamheten på samma sätt som gäller för privata företag. Iprop. 1991/92:44 s. 3 ffangavssomriktlinjerfördenstatligafastighets­ förvaltningen bl.a. att denna bör bedrivas med ett marknadsmässigt avkast­ ningskrav, detta med avsikten att skapa uppbyggnad av eget kapital för återinvesteringar m.m. så att förmögenhetsvärdet bevarades under fastig­ hetens ekonomiska livslängd. Ägardirektivens krav på avkastning är rimligen utformade med hänsyn till de förutsättningar för den statliga fastighetsförvaltningen som angetts i nämnda förarbeten. Detta stöds även av vad en representant för ägaren uppgett, nämligen att det utöver bolagsordningen, bolagets ekonomiska mål och statens generella ägarpolicy för bolag med statligt ägande inte finns några ytterligare direktiv från ägaren. Övrig grund för bolagets in­ riktning finns i den proposition som berör bolagets bildande och efterföl­ jande propositioner angående statlig fastighetsförvaltning. De omständig­ heter rörande Akademiska Hus AB :s verksamhet som Konkurrensverket beskrivit i ansökan och som främst bygger på tidigare förarbetsuttalanden är således alltjämt giltiga. Konkurrensverket vidhåller därför sin uppfattning att avkastningskravet för offentliga fastighetsföretag huvudsakligen har det viktiga syftet att trygga en fortsatt stabil verksamhet som gagnar det allmänna intresset, och inte primärt är uppställt för att till varje pris generera maximal avkastning till ägarna. Ytterligare en förutsättning för att ett offentligt ägt eller kontrollerat organ ska anses tillgodose ett behov av kommersiell eller industriell karaktär är Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ verksamhet. att det bär de förluster som kan uppstå i samband med utövandet av dess Även om offentliga företag juridiskt sett uppvisar likheter med privata fö­ retag i så måtto att de formellt står samma risker som privata aktörer och även kan försättas i konkurs, torde det vara mycket sällsynt förekommande att den offentlige ägaren tillåter att detta sker. Akademiska Hus verksamhet har ett tydligt och påtagligt samband med de nationella utbildningspolitiska ändamål som landets universitet och högs­ kolor har i uppdrag att bidra till. Detta följer av att koncernens huvudupp­ gift är att tillhandahålla ändamålsenliga lokaler för utbildning och forsk­ ning. EU-domstolen har vid upprepade tillfällen fastställt att allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär utgörs dels av intressen som tillgodoses på annat sätt än genom ett utbud av varor eller tjänster på marknaden, dels av intressen som staten, av skäl som har samband med det allmänna intresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fort­ sätta att ha ett avgörande inflytande på. Akademiska Hus har en mycket stark ställning på marknaden som hyres­ värd åt universitet och högskolor. Genom sitt ägande av koncernen visar den svenska staten att man avser att fortsatt ha ett avgörande inflytande på den marknad som erbjuder sådana lokaler och fastigheter, något som enligt praxis kännetecknar ett behov av allmänt intresse som inte har kommersiell eller industriell karaktär. Med hänvisning till den betydelse Akademiska Hus har, det får nämligen anses vara ett viktigt intresse för den svenska staten att lärosätenas behov av lokaler tillgodoses för att nå de nationella utbildningsmålen, och statens Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ därmed förknippade avsikt att fortsatt ha ett avgörande inflytande på den aktuella marknaden, är det inte sannolikt att koncernen själv måste bära de ekomomiska riskerna av verksamheten. Akademiska Hus torde i praktiken inte bära den ekonomiska risken för sin verksamhet på ett sätt som affärs­ drivande företag typiskt sett gör. I likhet med omständigheterna för SIEPSA i målet C-283/00 Kommission­ en mot Spanien är det högst osannolikt att den svenska staten skulle låta Akademiska Hus AB gå i konkurs. Det saknar härvid enligt EU-domstolen betydelse att det inte finns några i förväg uttryckta formella garantier för detta. Akademiska Hus AB kan av dessa skäl mycket väl komma att styras av andra hänsyn är rent ekonomiska, beroende på omständigheterna. Vad gäller konkurrenssituationen på det område där AHN primärt bedriver sin verksamhet, dvs. marknaden för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor, framgår av Akademiska Hus årsredovisning 20 1 1 att koncernen har en mycket stark ställning med en marknadsandel om 63 procent. AHN har i Region Norr en marknadsandel om 69 procent. Akademiska Hus har en inriktning mot lärosäten med statlig huvudman, vilka utgör 92 procent av marknaden för lärosäten. Om Akademiska Hus marknadsandelar räknas om till att omfatta enbart lärosäten med statlig huvudman (vilket är koncernens inriktning) uppgår dess marknadsandel till 65 procent. I ovan angiven årsredovisning uttrycks att "Akademiska Hus fastighetsbe­ stånd består av kunskapsmiljöer. Graden av renodling till typ av fastighet är mycket hög. Universitet och högskolor utgör 9 1 procent av hyresvär­ det". I årsredovisningen uttalas vidare, redan på den första sidan, att man tillsammans med universitet och högskolor vill stärka Sverige som k:tm­ skapsnation. Detta sker genom att bygga, utveckla och underhålla moderna miljöer för forskning, utbildning och innovation. Koncernens viktiga sam- DOIVI Sida25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1643-12 I UMEÅ hällsroll framhålls vidare, dess uppdrag sägs inte enbart bestå av att lösa lokalfrågor utan även av att utveckla campusområden tillsammans med forskare och lärare m.fl. Av bl.a. ovanstående framgår att Akademiska Hus verksamhet avser en tydligt avgränsad del av fastighetsmarknaden. Akademiska Hus AB anför dock att den "relevanta marknaden" i detta sammanhang är marknaden för uthyrning av kommersiella fastigheter, inte marknaden för uthyrning av fastigheter för högre utbildning och forskning. Eftersom Akademiska Hus verksamhet i allt väsentligt är begränsad till uthyrning av fastigheter avsedda för högre utbildning och forskning bör marknaden, i den bemärkelse som har betydelse för bedömningen i föreva­ rande mål, bestämmas utifrån Akademiska Hus specifika inriktning. Denna bedömning finner även stöd i tidigare nämnd årsredovisning, där Akade­ miska Hus uppger sin marknad vara landets 25 universitets- och högskole­ orter och anger sin marknadsandel till 63 procent. Påståendet att Fabege, Kungsleden, Castellum, Hufvudstaden och Wihl­ borgs är koncernens största konkurrenter är missvisande. Det faktaunderlag som föreligger i form av årsredovisningen för 201 1 visar att konkurrensen från de angivna privata fastighetsbolagen inte kan anses vara annat än för­ sumbar. I stället synes den konkurrens som föreligger till stor del komma från andra offentliga fastighetsägare. Som exempel kan nämnas Statens fastighetsverk, Landstinget i Östergötland, Stiftelsen Clara, Videum AB, SLU Egendomsförvaltning och HIGAB/KIGAB Göteborg. Merparten, om inte alla, av dessa fastighetsägare torde för övrigt vara offentligt styrda organ med skyldighet att tillämpa LOU vid sina upphandlingar. Det ska i sammanhanget understrykas att när EU-domstolen beaktat kon­ kurrenssituationen vid sina bedömningar har det uttalats att det ska röra sig Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ om en utvecklad konkurrens för att organet ifråga ska kunna anses tillgo­ dose ett behov av kommersiell eller industriell karaktär. Enligt Konkurrensverkets uppfattning måste det mot bakgrund av vad som ovan angetts avseende marknadssituationen starkt ifrågasättas om det på marknaden för lokaler och fastigheter för högre utbildning verkligen råder en utvecklad konkurrens i den bemärkelse som avses i EU-domstolens praxis. Även vid ett hypotetiskt antagande att AHN verkar på en marknad där det finns en fullt utvecklad konkurrens, så är detta endast en indikation på att det kan vara fråga om att behovet är av kommersiell eller industriell karak­ tär. Detta förhållande är således i sig inte tillräckligt för att kunna konsta­ tera att ett offentligt företag som verkar på en sådan marknad är undantaget från skyldigheten att följa LOU. Detta följer av uttalanden från EU­ domstolen, se bl.a. mål C-373/00 AdolfTruley i vilket angetts " att, utan att helt sakna relevans, förekomsten av en utvecklad konkurrens inte i sig gör det möjligt att slå fast att det inte föreligger allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär". Akademiska Hus förfogar över ett inte obetydligt antal lokaler och fastig­ heter som inte kan bedömas vara av generell karaktär. För detta talar såväl rena lägesfaktorer som behov av avancerad specialanpassning. Det gäller exempelvis större komplexa specialbyggnader för laboratorie- och forsk­ ningsverksamhet där det kan vara svårt att finna altenativa användnings­ områden. De specialanpassade lokalerna utgör uppskattningsvis mellan fem och tio procent av verksamheten i Akademiska Hus. Som anförts ovan följer av EU-domstolens rättspraxis att upphandlingsreglerna ska tillämpas fullt ut på en organisations hela verksamhet, även om endast en mindre del av Sida 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Även om rätten skulle finna att Akademiska Hus verksamhet till större delen avser byggnader och lokaler som saknar tillräcklig grad av specia­ lanpassning eller att betydande delar av koncernens verksamhet inte är tillräckligt sammankopplad med statens utbildningsmål, tillgodoser Aka­ demiska Hus i vart fall till viss del behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Akademiska Hus tillhandahål­ ler och förvaltar lokaler som är specialanpassade i detalj, såsom avancerade laboratorier m.m. Konkurrensverket har redovisat den bolagsgenomgång som på uppdrag av regeringen gjorts av McKinsey & Company beträffande Akademiska Hus. Efter ovan nämnda rapport har regeringen har i prop. 2013/14:1 bedömt följande; • Akademiska Hus ska vara ett statligt helägt bolag, e Akademiska Hus har en viktig roll för universitet/högskolor vars lång­ siktiga behov av specialiserade byggnader och campus bör säkerställas, • Akademiska Hus ska bidra till målet att stärka Sverige som kunskaps­ nation, • Det finns tydliga mervärden i att beståndet till stor del ägs och förvaltas av Akademiska Hus, • Konkurrens bör främjas där detta är möjligt. Relevant marknad vid bedömning av konkurrenssituationen är den speci­ fika sektor för vilken bolaget skapats, se EU-domstolens avgörande i mål C-393/06 Ing. Aigner. Akademiska Hus bildades för att förvalta lokaler för statliga universitet och högskolor, marknaden är den för forsknings- och utbildningslokaler. Det rör sig inte om en utvecklad konkurrens. Akade- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ miska Hus är nästan dubbelt så stora som alla andra aktörer tillsammans. Akademiska Hus har en marknadskompletterande roll, man tillhandahåller lokaler som marknaden inte själv kan tillhandahålla. Om det funnits en utvecklad konkurrens hade lärosätena kunnat förlita sig på marknaden. Akademiska Hus befinner sig inte under ett så kommersiellt tryck som krävs för att de inte ska omfattas av LOU, jfr Telia, Nordea, SAS. Vad gäller det av Akademiska Hus åberopade avgörandet angående Sve­ askog Förvaltning AB är det avgörandet inte konstigt. Sveaskog producerar timmer och pappersmassa och tillgodoser behov av kommersiell karaktär. Sveaskog har 1 5 procent av markinnehavet och exponeras för konkurrens. Det behövs inte något statligt företag för att komplettera marknaden. Vi­ dare har delar av Sveaskog övergått till Ersättningsmark i Sverige AB. Sammanfattning Det behov som Akademiska Hus tillgodoser, dvs. universitetens och hög­ skolornas behov av lokaler för att kunna fullgöra sina uppgifter, är således inte av kommersiell eller industriell karaktär. I kombination med att kon­ cernen är statligt ägd, tillgodoser ett allmänt intresse samt inte är expone­ rad för villkoren på en utvecklad marknad, är LOU:s rekvisit för att samt­ liga bolag i koncernen ska anses vara offentligt styrda organ, med därav följande skyldighet att följa LOU vid sina upphandlingar, uppfyllda. Akademiska Hus AB Krav påfinansiering, kontroll eller styrelserepresentation Det är ostridigt att AHN har varit indirekt ägt av staten och att AHN stått under kontroll av staten i den mening som avses i 2 kap. 1 2 § p. 2 LOU. Det är därför inte nödvändigt att också pröva om Akademiska Hus AB är Sida 28 1643-12 Sida 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ en upphandlande myndighet och om AHN har stått under kontroll av Aka­ demiska Hus AB i den egenskapen. Behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär Ansökan innehåller flera felaktiga utgångspunkter och oklarheter. Konkur­ rensverket gör felaktigt gällande att den relevanta marknaden är marknaden för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor. Den relevanta marknaden är istället marknaden för förvaltning av kommersiella fastigheter. Akademiska Hus bedriver kommersiell verksamhet inom fas­ tighetsbranschen i konkurrens med och på samma villkor som andra pri­ vata och offentligt ägda fastighetsbolag. Föremålet för AHN:s verksamhet är enligt dess bolagsordning att äga och förvalta fast egendom, att bedriva byggnadsverksamhet och byggadminist­ ration och därmed förenlig verksamhet och att äga och förvalta lös egen­ dom. AHN:s verksamhet överensstämmer med föremålet för Akademiska Hus AB :s verksamhet enligt dess bolagsordning. Av bolagsordningen framgår inte att Akademiska Hus AB:s primära upp­ gift är att tillhandahålla ändamålsenliga lokaler för utbildning och forsk­ ning. Tvärtemot vad Konkurrensverket påstår är Akademiska Hus AB:s verksamhet alltså inte begränsad till att tillhandahålla lokaler till universitet och högskolor. Konkurrensverket gör felaktigt gällande att Akademiska Hus förvaltar och hyr ut fastigheter på annat än kommersiella grunder. Konkurrensverkets talan utgår felaktigt från att den omständigheten att Akademiska Hus är offentligt ägt i sig innebär att Akademiska Hus verksamhet inte är kom­ mersiell och industriell. Sida 30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ KonkmTensverket bortser från att universitet, högskolor och andra offent­ liga organ har en rätt att själva välja hyresvärd och, när det gäller ny-, till­ och ombyggnationer, även en skyldighet att konkurrensutsätta dem. Regeringen har i budgetpropositionen (prop. 20 1 3/14: 1 ) tydliggjort det kommersiella uppdrag som Akademiska Hus sedan länge har haft. Där framgår att Akademiska Hus verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning genom en hyressättning som beaktar verksamhetens risk. Syftet med prövningen av rekvisitet "inte industriell eller inte kommersi­ ell" är att avgöra om organet bedriver verksamhet under sådana marknads­ villkor att det kan antas på eget initiativ genomföra affärsmässiga anskaff­ ningar, och därför inte ska omfattas av upphandlingsdirektiven. Det följer av EU-domstolens rättspraxis och ledande doktrin att det som ska prövas är om organet bedriver verksamhet som inte är av industriell eller kommersiell karaktär - och inte om behovet av allmänt intresse inte är industriellt eller inte kommersiellt. Det som är avgörande för den bedömningen är de marknadsmässiga förut­ sättningar under vilka organet bedriver sin verksamhet. Är de marknads­ mässiga förutsättningarna inte kommersiella kan organet vara ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 1 2 § LOU. Är de marknadsmässiga förutsättning­ arna däremot kommersiella är organet inte ett sådant offentligt styrt organ. Det är alltså en följd av att upphandlingsdirektiven inte tar sikte på konkur­ rensutsatt verksamhet. För att rekvisitet "inte industriell eller inte kommersiell" ska vara uppfyllt krävs enligt samma upprepade EU-rättspraxis (a) att verksamheten inte är utsatt för konkurrens, (b) att verksamheten inte bedrivs på normala mark- Sida 3 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643-12 I UMEÅ nadsmässiga villkor, (c) att verksamheten inte har ett vinstsyfte och (d) att verksamheten inte bär de förluster som uppstår i den. Rekvisitet är inte uppfyllt för Akademiska Hus verksamhet. Akademiska Hus verksamhet är nämligen industriell och kommersiell eftersom (a) verksamheten är utsatt för konkurrens (b) verksamheten bedrivs på normala marknadsmässiga villkor, (c) verksamheten har ett vinstsyfte och eftersom (d) Akademiska Hus självt bär de förluster som uppstår i verksamheten. EU-kommissionen har konstaterat att fastighetsmarknaden kan delas upp i två delmarknader: marknaden för kommersiella fastigheter (kontor, affärer och industrifastigheter) och marknaden för bostadsfastigheter. Det finns inte något stöd för Konkurrensverkets påstående att marknaden skulle vara den för uthyrning av lokaler och fastigheter för högre utbildning och forsk­ ning. Den relevanta marknaden är istället marknaden för förvaltning av kommersiella fastigheter. Angående marknaden för uthyrning av kommersiella lokaler och fastighet­ er för högre utbildning och forskning anförs ändå följande. Under den sen­ aste tioårsperioden har konkurrensen på den marknaden ökat kraftigt. Ett större antal fastighetsbolag än tidigare konkurrerar nu om att få hyra ut lokaler till universitet och högskolor. Ett skäl till förändringen är att uni­ versitet och högskolor numera flyttar till nyetablerade universitetsområden från områden som tidigare har ansetts vara de enda tänkbara och möjliga universitetsområdena. Universitet och högskolor är vidare attraktiva hyres­ gäster. De har en god betalningsförmåga och behov av stora lokalytor un­ der lång tid. Akademiska Hus konkurrerar om universitet och högskolor som hyresgäster med samtliga privata och offentliga fastighetsbolag och andra fastighetsförvaltande organisationer. (a) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ Konkurrensverket gör felaktigt gällande att det är Akademiska Hus verk­ samhetsinriktning och den nationella marknaden för Akademiska Hus som är avgörande för bedömningen av den relevanta marknaden och konkur­ renssituationen och därmed för frågan om AHN har bedrivit icke­ kommersiell och icke-industriell verksamhet och varit ett offentligt styrt organ. Uppgifterna om konkurrens- och marknadssituationen som finns i Akade­ miska Hus årsredovisning är endast Akademiska Hus egen beskrivning av inriktningen av verksamheten. Prövningen av AHN:s konkurrens- och marknadssituation är inte - som Konkurrensverket felaktigt utgår från - begränsad till uppgifterna i Akademiska Hus årsredovisning. Den konkur­ rens- och marknadssituation som är relevant för prövningen av om AHN har bedrivit en icke-kommersiell och icke-industriell verksamhet måste istället bestämmas objektivt och utifrån en verklig geografisk marknad och en verklig produktmarknad. Någon sådan objektivt bestämd konkurrens­ och marknadssituation har Konkurrensverket inte redovisat. (b) Konkurrensverket tar inte hänsyn till att Akademiska Hus och ett mycket stort antal andra fastighetsbolag konkurrerar om att få hyra ut lokaler till universitet och högskolor, att samtliga fastighetsbolag träffar avtal med universitet och högskolor på kommersiella villkor som innebär att specia­ lanpassningar finansieras genom hyresintäkterna och att universitet och högskolor är rörliga på fastighetsmarknaden och väljer lokal med utgångs­ punkt i de krav som de vid varje given tidpunkt ställer på sitt lokalbehov för verksamheten och kostnaden för att hyra lokalen. Högskolor och uni­ versitet har varken någon skyldighet eller någon rättighet att hyra lokaler av Akademiska Hus. Sida 32 1643-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ (c) DOM Sida 33 1 643-12 Akademiska Hus bedriver verksamhet med vinstsyfte. Konkurrensverket gör felaktigt gällande att Akademiska Hus vinstkrav är ett medel för att kunna trygga en fortsatt stabil verksamhet som gagnar det allmänna intresset och inte att generera en absolut avkastning till ägaren. Akademiska Hus bedriver istället sin verksamhet med ekonomiska mål (avkastning, soliditet och utdelning) jämförbara med konkurrerande fastig­ hetsbolag som Vasakronan, Fabege och Klövern. De ekonomiska målen för Akademiska Hus innebär bl.a. att utdelningen ska uppgå till 50 procent av resultatet. Akademiska Hus har också under de senaste sex åren delat ut 1 245 000 000 kr (201 1), 1 207 000 000 kr (2010), 1 219000000kr(2009),978000000kr(2008),967000000kr(2007) och 1 400 000 000 kr (2006). Avkastningskravet är bestämt i de ägardirektiv som vid varje tidpunkt gäl­ ler för bolaget och inte genom den proposition som Konkurrensverket hän­ visar till och som riksdagen beslutade om för 20 år sedan (prop. 1991/92:44). (d) Akademiska Hus bär självt de eventuella förluster som kan uppkomma i verksamheten. Det finns inte några statliga garantier eller något annat åtagande från staten att ge sådant ekonomiskt stöd till Akademiska Hus som Konkurrensverket gör gällande. Något sådant stöd har staten inte heller tidigare lämnat till Akademiska Hus. Sida 34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Det saknas redan därför grund för Konkurrensverkets generella antagande att staten skulle lämna ekonomiskt stöd i syfte att undvika att Akademiska Hus försätts i konkurs och därmed för slutsatsen att bolagets verksamhet av det skälet skulle komma att styras av andra hänsyn än rent ekonomiska. Om staten genom aktieägartillskott eller på annat sätt skulle understödj a Akademiska Hus olönsamma verksamhet utgör det dessutom ett ekono­ miskt stöd i strid mot förbudet mot statsstöd i artikel 1 07 i EUF-fördraget. Vad gäller EU-domstolens mål C-283/00 (SIEPSA) avsåg det målet verk­ samhet hänförlig till statens yttersta maktanvändning i form av kriminal­ vård och EU-domstolens prövning omfattade överhuvudtaget inte frågan om eventuellt stöd skulle vara tillåtet enligt EU:s statsstödsegler. Konkurrensverket blandar också felaktigt ihop Akademiska Hus verksam­ het med utbildningsmålen för universiteten och högskolorna och statens finansiering av verksamheten vid universitet och högskolor. Fastighets­ förvaltning är inte en del av de nationella utbildningsmålen. Det är dessu­ tom lärosätena - och inte Akademiska Hus - som ansvarar för att de nat­ ionella utbildningsmålen nås. Fastighetsförvaltning är inte heller en del av finansieringen av verksamheten vid universitet och högskolor. Kommersiella grunder Enligt Akademiska Hus AB :s uppfattning är ändamålsfastigheter - fängel­ ser och motsvarande - präglade av att de är så starkt förbundna med och begränsade till viss verksamhet att de inte kan förvaltas på kommersiella grunder. Akademiska Hus har inte några fastigheter som genom specialan­ passningar för hyresgästen är så begränsade till viss verksamhet att de inte kan förvaltas på kommersiella grunder. Akademiska Hus har inte heller några fastigheter som är så starkt förbundna med universitet och högskolor och annan statlig verksamhet att de inte kan hyras ut till andra hyresgäster. Sida 35 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 l UMEÅ Det kan anmärkas att endast ett mycket litet antal fastigheter och lokaler skulle kunna anses vara så specialiserade att de inte kan förvaltas på kom­ mersiella grunder. Inte ens domstolar är sådana fastigheter och lokaler. Det är i och för sig riktigt att Akademiska Hus tillvaratar stora ekonomiska värden som är investerade i koncernens fastighetsbestånd. Det är också riktigt att Akademiska Hus tillvaratar kulturella värden som kan finnas i vissa fastigheter. Det innebär inte att Akademiska Hus verksamhet skiljer sig från andra fastighetsbolags verksamheter. För alla fastighetsbolag är det av konkurrensskäl nödvändigt att tillvarata ekonomiska och kulturella vär­ den i fastighetsbestånd. Konkurrensverkets påstående att Akademiska Hus har ändamålsfastigheter strider mot de slutsatser som utredningen om en översyn av statens fastig­ hetsförvaltning dragit i betänkandet Staten som fastighetsägare och hyres­ gäst (SOU 201 1 :3 1 ). Utredningen föreslår dessutom att statens ägande av fastigheter begränsas till fastigheter som är kulturellt särskilt betydelse­ fulla, som har ett särskilt betydelsefullt symbolvärde och som har central betydelse för rikets säkerhet och att de fastigheterna ska ägas i myndighets­ form. Akademiska Hus innehar inte några sådana fastigheter. Akademiska Hus har inte heller någon monopolliknande ställning. Uppgifterna i rapporten från McKinsey & Company är det företagets upp­ fattning. Det är ett yttrande från ett konsultföretag. Staten uttrycker sin uppfattning i propositioner och andra offentliga handlingar. Akademiska Hus har inte något monopol på att fä hyra ut lokaler till uni­ versitet och högskolor. Man har varken någon rätt eller skyldighet att hyra ut lokaler. Sida36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1643-12 I UMEÅ Den relevanta marknaden är marknaden för kommersiella fastigheter. AHN:s marknadsandel avseende kommersiella fastigheter var marginell. Akademiska Hus bedriver sin verksamhet i full konkurrens med både pri­ vata och andra offentligt ägda fastighetsbolag. Uthyrning sker endast när marknadsmässig avkastning kan erhållas. Akademiska Hus hyr ut lokaler till universitet och högskolor oberoende av vem som är huvudman för verksamheten. Universitet och högskolor är skyldiga att upphandla om­ byggnationer. Akademiska Hus tävlar med andra fastighetsbolag. Det finns ett stort antal konkurrenter. Under den senaste tioårsperioden har konkur­ rensen avseende uthyrning till universitet och högskolor ökat kraftigt. Detta beror bl.a. på att universitet och högskolor flyttar till nyetablerade områden. Eftersom det platsbeständiga nästan upphört är det ett felaktigt och otidsenligt synsätt att säga att det finns höga inträdesbarriärer. Det finns också många exempel på fall där universitet och högskolor valt att bytahyresvärd. Konkurrenssituationenharförändrats. Kammarrätten i Stockholm har i avgörande den 14 mars 2014 (mål nr 772- 1 4) bedömt att Sveaskog Förvaltning AB på grund av ändrat uppdrag inte var ett offentligt styrt organ. Akademiska Hus uppdrag har ändrats på samma sätt som Sveaskogs. Vittnesförhör David Carlsson uppger i vittnesförhör bl.a. följande. Han har arbetat inom Akademiska Hus i tio år och har god insyn i företaget. Det finns absolut ingen skillnad mellan hur de arbetar med hyressättning jämfört med hur andra fastighetsbolag gör. De arbetar med bas i kalkylränta och direktav­ kastningskrav. Det finns inte ett enda projekt som dras igenom om det inte är marknadsmässigt och lönsamt. De har en gedigen investe1ingsprocess. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! UMEÅ DOiVI Sida 37 1 643- 1 2 På fråga av Konkurrensverket om att Akademiska Hus ska främja konkur­ rensen då detta är möjligt och om detta är vanligt för aktiebolag uppger David Carlsson att det inte finns något självändamål i att bli hur stora som helst. Det gör inget om det är flera aktörer som är intresserade i den här typen av fastigheter. Det är ingen framgångsrik strategi att trycka ut kon­ kurrenterna. Var avtalet en otillåten direktupphandling? Konkurrensverket Tröskelvärdet vid upphandling av byggentreprenader uppgick vid tidpunk­ ten för det aktuella avtalets ingående till 48 1 93 2 1 5 kr. Eftersom avtalets värde uppgår till 3 9 1 3 0 000 kr är det bestämmelserna om annonse1ing i 1 5 kap. LOU som är tillämpliga på den aktuella anskaffningen. Av 1 5 kap. 3 § LOU följer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt där värdet överstiger ca 287 000 kr (detta belopp gällde under 2 0 1 1 ) , ska annonsera upphandlingen såvida inte förutsättningar en­ ligt 4 kap. 5-9 § § LOU föreligger eller om det finns synnerliga skäl. Detta innebär att alla presumtiva leverantörer ska beredas möjlighet att lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Upphandlande myndig­ heter får endast tilldela kontrakt genom direktupphandling under vissa sär­ skilt föreskrivna omständigheter. Enligt 1 5 kap. 4 § LOU gäller att den upphandlande myndigheten vid för­ enklade förfaranden ska begära anbud genom annons i en elektronisk data­ bas som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möj­ liggör effektiv konkurrens. Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ AHN har av Konkurrensverket anmodats redogöra för huruvida den aktu­ ella anskaffningen konkurrensutsatts, och om så skett, på vilket sätt och i vilken omfattning. AHN har därvid uppgett att den aktuella byggentrepre­ naden inte har annonserats enligt LOU. AHN:s ingående av avtalet med Rekab skulle ha föregåtts av en annons­ ring av upphandlingen enligt LOU. Så har emellertid inte skett. Någon om­ ständighet som kunnat utgöra skäl för att anskaffa den aktuella byggentre­ prenaden utan föregående annonsering enligt LOU har inte förelegat. AHN:s agerande utgör därför en otillåten direktupphandling. Akademiska Hus AB AHN är inte ett offentligt styrt organ och därför inte heller en upphand­ lande myndighet. AHN har inte varit skyldigt att annonsera anskaffningen av generalentreprenaden. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Konkurrensverket Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol efter ansö­ kan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska be­ tala en upphandlingsskadeavgift. Sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglema iakttas och att skattemedlen an­ vänds på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att den upphandlande myndigheten, samt även andra upphandlande myndigheter, Sida 38 1643-12 Sida 39 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI 1643-12 I UMEÅ avhåller sig från överträdelser av lagen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förar­ betena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångpunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmild­ rande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan in­ verka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhet­ lighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträ­ delse en otillåten direktupphandling typiskt sett är - ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna princi­ per för system med offentligrättsliga sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå från ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer. Otillåten direktupphandling anses av både unionslagstiftaren och den svenska l agstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upp­ handlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupp­ handling bör således ligga i den övre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften kunna ligga i mitten av den övre delen av ska­ lan, dvs. 7-8 procent av avtalets värde. Sida 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ I flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter har Konkurrens­ verket fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vi lken således bedömts vara väl avvägd. Akademiska Hus har öppet och i strid mot både den nuvarande och den tidigare tillsynsmyndighetens beslut underlåtit att genomföra upphandling­ ar enligt LOU. Avgiften bör därför sättas så pass högt att den kan förmodas avhålla Akademiska Hus AB från att i framtiden underlåta att tillämpa LOU vid sina inköp. Avtalets värde uppgår till 3 9 1 3 0 000 kr. En upphandlingsskadeavgift om 3 000 000 kr utgör cirka 7,7 procent av kontraktsvärdet och är en sanktion som står i rimlig proportion till den aktuella överträdelsen. Beloppet är även att anse som väl avvägt med hänsyn till allmänpreventionen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att ansökan om upphandlingsska­ deavgift ursprungligen riktades mot AHN som hade hemvist inom Förvalt­ ningsrätten i Umeås domkrets. Förvaltningsrätten har inte ansett sig för­ hindrad att fortsätta handläggningen i målet såsom varande behörig dom­ stol Gfr 7 § förvaltningsprocesslagen). För prövningen av om Akademiska Hus AB ska påföras upphandlingsska­ deavgift för det aktuella avtalet med Rekab gör förvaltningsrätten följande bedömning i de olika delfrågorna. När har upphandlingen påbörjats? Omupphandlingenpåbörjatsföreden 15juli2010blirbestämmelsernaom upphandlingsskadeavgift inte är tillämpliga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEA Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 20 1 3 ref. 3 1 uttalat att den tidpunkt när en upphandling har påbörj ats bör sammanfalla med tid­ punkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Domstolen uttalar vidare att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt ge­ nom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Avtalet mellan AHN och Rekab den 7 oktober 20 1 1 avsåg på- och till­ byggnad av SLU i form av en generalentreprenad. Avtalet avsåg inte en projektering av denna på- och tillbyggnad. Generalentreprenad innebär att beställaren (eller entreprenören) utför projekteringen och att annan entre­ prenör (generalentreprenören) utför arbetet. De handlingar och omständigheter i övrigt som åberopas av Akademiska Hus AB måste enligt förvaltningsrättens mening anses hänföra sig till pro­ jekteringen. De avser således inte utförande av entreprenaden ifråga. För att upphandlingen av generalentreprenaden, dvs. utförandet av entre­ prenaden, ska kunna anses påbörjad krävs att någon form av externa kon­ takter tagits i syfte att anskaffa just den. Det har inte framkommit att AHN före den 1 5 juli 201 0 vidtagit några sådana åtgärder. Akademiska Hus AB har visserligen anfört att AHN före sommaren 201 0 publicerat information om de arbeten som omfattas av entreprenaden på sin hemsida. Detta påstå­ ende har dock inte styrkts. Även om informationen faktiskt har publicerats är det oklart hur man uttryckt sin vilja avseende anskaffningen på ett så­ dant sätt att upphandlingen skulle kunna anses påbörjad och även bli före­ mål för överprövning. Sida41 1643-12 Sida 42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643-12 I UMEÅ På grund av det anförda kan upphandlingen inte anses ha påbörjats före den 15 juli 2010 varför det inte finns hinder mot att pröva målet av den anledningen. Utgör fusionen hinder för prövning av ansökan? Frågan är om den fusion som genomförts under målets handläggning med­ för att det föreligger hinder mot prövning av ansökan eller hinder mot att påföra Akademiska Hus AB upphandlingsskadeavgift. Akademiska Hus AB har gjort invändning om rättegångshinder under må­ lets handläggning, och vid förvaltningsrättens muntliga förhandling vidhål­ lit att det finns hinder för förvaltningsrätten att uppta målet till avgörande. Akademiska Hus AB har invänt att förvaltningsrätten inte kan fastställa om AHN var ett offentligt styrt organ i ett mål mellan andra parter. Vidare anför Akademiska Hus AB att det krävs lagstöd för att ålägga ett bolag en administrativ sanktionsavgift samt att upphandlingsskadeavgift snarast motsvarar böter. Konkurrensverket hänvisar härvid till vad som gäller inom konkurrensrätten. EU-domstolen har i mål C-125/07 P m.fl. Erste accepterat ansvarsövergång i bötesmål och det dessutom avseende ett en­ skilt rättssubjekt. Enligt 23 kap. 34 § aktiebolagslagen är rättsverkningarna av en fusion ge­ nom absorption att dotterbolagets tillgångar och skulder övergår till mo­ derbolaget. Detta innebär att det övertagande bolaget normalt ikläder sig dotterbolagets samtliga rättigheter och skyldigheter. Då det övertagande bolaget normalt övertar dotterbolagets förpliktelser och med beaktande av ovan nämnt avgörande från EU-domstolen och Mark­ nadsdomstolens uttalande i MD 2009:7 finner förvaltningsrätten inte något Sida 43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ hinder i sig mot att Akademiska Hus AB åläggs ansvar i form av upphand­ lingsskadeavgift för eventuell överträdelse av LOU från AHN :s sida. Detta särskilt som den genomförda fusionen, i enlighet med vad Konkurrensver­ ket anfört, kan liknas vid en renodlat intern omorganisation. Det förelåg också ett mycket nära samband mellan moderbolaget och dess dotterbolag, det tidigare moderbolagets koncernchefhade t.ex. även rollen som styrel­ seordförande i samtliga sex dotterbolag och alla större investeringar skulle beslutas av koncernstyrelsen. Vidare har inte framkommit annat än att det aktuella avtalet med Rekab efter fusionen har fortsatt att genomföras för Akademiska Hus AB:s räkning. S ammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte att fusionen medför hin­ der mot prövning av målet eller hinder mot att påföra Akademiska Hus AB upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten kan vidare inte finna att orda­ lydelsen av 17 kap. 1 § 3 p. LOU utgör hinder för en upphandlingsskade­ avgift mot Akademiska Hus AB med anledning av det fusionerade dotter­ bolagets åtgärder. Eventuella upphandlingsrättsliga förpliktelser till följd av AHN :s avtal med Rekab har till följd av fusionen flyttats över till Aka­ demiska Hus AB. Var AHN att anse som en upphandlande myndighet? Enligt2kap. 12och19§§LOUskamedupphandlandemyndighetjäm­ ställas sådant offentligt styrt organ som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommer­ siell karaktär. Vidare krävs att organet till största delen är finansierat av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, att dess verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet eller att mer än halva antalet ledamöter i dess styrelse utses av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Sida 44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Vad gäller de sistnämnda tre alternativa rekvisiten kan konstateras att AHN ägdes till 100 procent av Akademiska Hus AB som vid AHN:s årsstämma utsåg styrelseledamöter i AHN. Det har i målet också framkommit att mo­ derbolaget haft kontroll över AHN:s verksamhet. Då det således är moder­ bolaget som haft kontroll över AHN:s verksamhet och utsett dess styrelse­ ledamöter krävs att det även utreds huruvida moderbolaget Akademiska Hus AB var en upphandlande myndighet. Akademiska Hus AB ägdes till 1 00 procent av staten som vid årsstämman utsåg merparten av styrelsele­ damöterna. I vart fall ett av de alternativa rekvisiten är således uppfyllt för Akademiska Hus AB. För att AHN ska kunna ses som ett offentligt styrt organ måste övriga rek­ visit således vara uppfyllda såväl för AHN som för moderbolaget Akade­ miska Hus AB. Behov i det allmännas intresse Akademiska Hus bildades i syfte att tillgodose behov i det allmännas in­ tresse. Såväl i Akademiska Hus årsredovisningar för 201 1 och 2012 som i regeringens skrivelse Skr. 201 1/12:140 uttalas att Akademiska Hus hu­ vuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning samt att det också har ett ansvar att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella vär­ den som finns i fastigheterna. Mot bakgrund härav måste såväl AHN som Akademiska Hus AB anses tillgodose behov i det allmännas intresse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ Industriell eller kommersiell karaktär Enligt fast rättspraxis från EU-domstolen utgörs generellt sett allmännyt­ tiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär dels av behov som tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden, dels av behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på. Vid bedömningen av om aktuellt rekvisit är uppfyllt ska hänsyn tas till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, såsom de omstän­ digheter som var aktuella vid bildandet av det berörda organet och de vill­ kor på vilka organet utövar verksamheten. Förekomsten av en utvecklad konkurrens kan vara ett tecken på att det inte är ett offentligt styrt organ. Det uttrycks bl.a. i EU-domstolens avgörande i mål C-360/96, BFI Hol­ ding, så att förekomsten av en utvecklad konkurrens kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. I målet C-373/00, AdolfTruley, förtydligas att förekomsten av en utvecklad konkurrens inte helt saknar relevans men inte gör det möjligt i sig att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. I EU-domstolens avgö­ rande i mål C-1 8/0 1 , Korhonen uttalas att om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som upp­ står i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kom­ mersiell karaktär. Även om endast en relativt obetydlig del av ett organs totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär är det fråga om ett offentligt styrt organ (se EU-domstolens avgörande i mål C-44/96, Mannesmann). Sida 45 1643-12 Sida 46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Akademiska Hus AB anför att man bedriver sin verksamhet med vinstsyfte och menar bl.a. att man har ekonomiska mål jämförbara med konkurre­ rande fastighetsbolag. Vad som härvid är väsentligt måste enligt förvalt­ ningsrättens mening vara om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, som går utöver den vinstpresumtion som följer av vald associationsform, för verk­ samheten. Konkurrensverket har hänvisat till tidigare riktlinjer för statens fastighetsförvaltningsomangettsbl.a.iprop. 1992/93:37,prop. 1997/98:137ochSOU2011:31 ochavvilkaframgårattAkademiskaHus ska garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens innehav av högskolefastigheter och svara för att förvaltningen genomförs effektivt. Vidareangavsiprop. 1991/92:44s.3ffsomriktlinjerfördenstatligafas­ tighetsförvaltningen bl.a. att den bör bedrivas med ett marknadsmässigt avkastningskrav, detta med avsikten att skapa uppbyggnad av eget kapital för återinvesteringar m.m. så att förmögenhetsvärdet bevarades under fas­ tigheternas ekonomiska livslängd. På grund av det anförda instämmer för­ valtningsrätten i Konkurrensverkets uppfattning att avkastningskravet hu­ vudsakligen måste anses syfta till att trygga en fortsatt stabil verksamhet. Det är således inte fråga om ett syfte att maximera vinsten utan om att ga­ rantera en stabil fastighetsförvaltning. Vad gäller frågan om Akademiska Hus själv bär eventuella förluster som kan uppkomma i verksamheten kan konstateras att det inte finns några stat­ liga garantier eller något annat åtagande från staten om att ge ekonomiskt stöd. Med hänsyn till det viktiga intresset för staten att behovet av lokaler för landets universitet och högskolor tillgodoses är det enligt förvaltnings­ rättens mening dock inte sannolikt att Akademiska Hus själv måste bära de ekonomiska riskerna för verksamheten. Det är föga troligt att den svenska staten skulle låta Akademiska Hus gå i konkurs. D et saknas härvid bety­ delse att det inte finns några i förväg formella garantier för detta Gfr EU­ domstolens avgörande i mål C-283/00, Kommissionen mot Spanien). Sida 47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1643-12 I UMEÅ Akademiska Hus AB menar att verksamheten bedrivs på normala mark­ nadsmässiga villkor bl.a. på grund av att universitet och högskolor varken har någon skyldighet eller rättighet att hyra lokaler av Akademiska Hus. Mot bakgrund av att Akademiska Hus huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler bedömer för­ valtningsrätten dock att man svårligen kan avveckla dessa som hyresgäster för att istället hyra ut lokalerna till kommersiella verksamheter, om detta skulle vara mer ekonomiskt lönsamt. Akademiska Hus möjligheter att agera på kommersiella grunder begränsas härmed. För att kunna ta ställning till om en utvecklad konkurrens föreligger är det viktigt att först definiera vad som utgör den relevanta marknaden. Akade­ miska Hus AB menar att fastighetsmarknaden endast kan delas upp i två delmarknader; marknaden för kommersiella fastigheter och marknaden för bostadsfastigheter. Enligt förvaltningsrättens mening måste man dock åter­ koppla till vad som i det aktuella fallet utgör ett allmänintresse. Mot bak­ grund av att det i förevarande mål är att tillhandahålla lokaler för landets högskolor och universitet måste den relevanta marknaden därmed ses som den för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor. Detta överensstämmer också med vad som uttalas av EU-domstolen i av­ görandet C-393/06 Ing. Aigner. D et har i målet framkommit att konkurrensen inom den aktuella mark­ naden ökat de s enaste åren och universitet och högskolor har inte någon skyldighet att hyra lokaler av Akademiska Hus. Det finns förvisso viss konkurrens inom marknaden ifråga. Bl.a. utifrån Akademiska Hus egen årsredovisning framgår dock att man täcker en stor del av marknaden. I dess årsredovisning 2 0 1 1 anges att koncernen har en marknadsandel om 63 procent av den totala arean och att den uppgår till 65 procent om den räk­ nas om till att enbart omfatta lärosäten med statlig huvudman. Vidare framgår av årsredovisningen att marknadsandelen för AHN i Region Norr Sida48 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643 - 1 2 I UMEÅ är högre än så. När ett organ är så pass dominerande kan man enligt för­ valtningsrättens mening inte tala om en utvecklad konkurrens. Detta gäller såväl beträffande AHN som dess moderbolag, som måste anses omfatta koncernens samlade verksamhet. Vid en sammantagen bedömning av ovan angivna omständigheter tillgodo­ såg och tillgodoser såväl AHN som Akademiska Hus AB i vart fall till viss del behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommer­ siell karaktär. Det av Akademiska Hus AB åberopade avgörandet från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 772-14) beträffande Sveaskog Förvaltning AB föranle­ der inte någon annan bedömning, bl.a. på grund av att det förändrade upp­ draget innebar att tillhandahållande av ersättningsmark till staten upphörde. Sammanfattning På grund av det anförda kan konstateras att Akademiska Hus AB utgjort ett offentligt styrt organ och därmed jämställs med upphandlande myndighet. Härigenom uppfylls minst ett av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap. 12 § LOU även för AHN och då även övriga rekvisit i nämnda paragraf är upp­ fyllda utgjorde även AHN ett offentligt styrt organ som jämställs med upp­ handlande myndighet. Var avtalet en otillåten direktupphandling? Eftersom AHN enligt vad som anförts ovan var att betrakta som en upp­ handlande myndighet omfattades deras inköp av bestämmelserna i LOU. I enlighet med vad som anförts av Konkurrensverket skulle upphandlingen av den i målet aktuella byggentreprenaden därmed ha annonserats enligt bestämmelserna i 1 5 kap. LOU. Det är i målet ostridigt att upphandlingen inte har annonserats enligt bestämmelserna i LOU. Då någon undantagssi- Sida 49 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 643- 1 2 I UMEÅ tuation eller förutsättningar för direktupphandling inte låg för handen var det fråga om en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgiften och dess storlek Eftersom AHN slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering finns förutsättningar för att med stöd av 1 7 kap. 1 § punkten 3 LOU besluta om upphandlingsskadeavgift. När det gäller upphandlingsskadeavgiftens storlek bedömer förvaltnings­ rätten AHN :s överträdelse som allvarlig eftersom man underlåtit att till­ lämpa LOU och istället genomfört en otillåten direktupphandling. Sankt­ ionsvärdet måste därför anses vara högt. Förvaltningsrätten anser att det av Konkurrensverket yrkade beloppet, som uppgår till 7,7 procent av kontraktsvärdet, framstår som väl avvägt. Upp­ handlingsskadeavgiften bör därför bestämmas till 3 000 000 kr. Några syn­ nerliga skäl för att efterge avgiften har inte framkommit. Konkurrensver­ kets ansökan ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1C) �- 2:!:!112rmolm Tf. lagman Målet har föredragits av Christina Röckner. Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas.Högstaförvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga b HUR MAN ÖVERKLAGAR DV68I Formulär I