LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Madelene Lööf DOM 2008-06-10 Meddelad i Vänersborg Mål nr 830-08 E Sida 1 (7) KLAGANDE Algutstorps Potatis Per-Olof Olsson Algutstorp 514 91 Tranemo MOTPART Tranemo kommun 514 80 Tranemo 'KÖN� � 2008 -06- 1 3. ,,. Ombud: Stadsjuristen Rosangela Hansen Borås stad Kommunledningskansliet 501 80 Borås SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Algutstorps Potatis framställan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 51558 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 t � ": LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 BAKGRUND Borås Stad tillkännagav den 27 mars 2008 avseende upphandling av livs­ medel för Borås Stad och Bollebygd kommun, Svenljunga kommun, Tra­ nemo kommun och Ulricehamns kommun (Kommunerna) att andra leve­ rantörer än Algutstorps Potatis (Algutstorps) utsetts som leverantörer av livsmedel till Kommunerna. - Algutstorps anbud i upphandlingen avsåg varugruppen Färskvaror - Potatis. Algutstorps har den 7 april 2008 ansökt om överprövning av tilldelningsbe­ slutet. Länsrätten beslutade den 4 april 2008 med anledning av annan leve­ rantörs ansökan om överprövning (mål nr. 804-08) att ifrågavarande upp­ handling inte fick avslutas innan något annat beslutats. I dom denna dag har länsrätten upphävt det interimistiska beslutet. YRKANDEN M. M. Algutstorps yrkar, såsom det får uppfattas, att upphandlingen ska göras om alternativt får avslutas först sedan rättelse gjorts och anför bl.a. följande. I Tranemo kommuns fullmäktigebeslut finns inskrivet att inom ramen för LOU prioritera upphandling från lokala producenter. Detta är inte tillgodo­ sett i de kriterier som ingått i upphandlingskommittens utvärderingar. Som liten lokal leverantör med ett begränsat produktsortiment ska man inte bli diskriminerad p.g.a. att man inte kan offerera hela sortimentet inom ett pro­ duktområde. Eftersom Algutstorps haft ett lägre pris än en av de antagna fullsortimentsleverantörerna på oskalad potatis, vilket är den enda och vo­ lymmässigt största potatisprodukt som flertalet tillagningskök i Tranemo kommun använder, bör det vara av underordnad betydelse om Algutstorps kan eller inte kan tillhandahålla det som ändå inte efterfrågas. Att LOU inte tillåter lokala hänsyn får inte resultera i att konkurrensen snedvrids till för­ del för de stora grossisterna. För en liten lokalproducent tycks det inte räcka Sida 2 830-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 med vare sig lågt pris eller klimatfördelar om man inte kan tillhandahålla ett brett produktsortiment. Det är klart diskriminerande att inte få tilldelning på just produktgruppen oskalad potatis alternativt otvättad potatis. Eftersom de aktuella köken som Algutstorps offererat inte använder sig av övriga sorti­ ment inom produktgruppen potatis (skalad, skivad, strimlad, tärnad) bör det vara av tmderordnad betydelse om Algutstorps kan leverera eller inte en produkt som ändå inte efterfrågas. Tranemo kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås och an­ för bl.a. följande. I förfrågnings1mderlaget har angetts vilka krav som kommunen ställer på efterfrågade produkter. Att ta lokala hänsyn är inte tillåtet utan strider mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Huruvida Tranemo kommun inte följer sin antagna policy för upphandling, dvs. att prioritera lokala producenter är inte en gnmd för överprövning. Så­ som anges i förfrågningsunderlaget är avsikten att teckna ramavtal med en fullsortimentsgrossist (huvudleverantör) som kan leverera flertalet av pro­ dukterna, eventuellt i kombination med andra leverantörer på enskilda pro­ duktgrupper, om förutsättningarna ges. Vad gäller varugrupperna "Färska grönsaker och frukt, potatis och rotsaker" har denna varugrupp i anbuds­ specifikationen uppdelats i flera varugrupper, bl.a. varugruppen "Färskvaror - Potatis". Denna grupp består av tio olika positioner. Algutstorps har en­ dast lämnat pris på två av dessa tio positioner och har följaktligen belastats med ett referenspris på övriga ej prissatta produkter. Att så ska ske är klart och angivet 1mder punkten 5.5 i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren är alltså medveten om att man belastas med ett referenspris om man inte offe­ rerar begärda produkter. Tranemo kommun anser inte att detta är diskrimi­ nerande. Kommunerna hade kunnat välja alternativet att anbud som inte lämnade pris på alla efterfrågade produkter inte gick vidare till utvärdering. Detta hade direkt begränsat möjligheten för mindre aktörer att delta i upp­ handlingen. Genom att Kommunerna i förfrågningsunderlaget lämnat möj­ lighet för anbudsgivama att enbart lämna anbud på mindre varugruppsom- Sida 3 830-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-06-10 Sida 4 830-08 E råden har Kommunerna öppnat upp möjligheten för mindre leverantörer att kunna delta i upphandlingen. Däremot kan det aldrig vara affärsmässigt att bryta ner varje varugrupp så att anbudsgivama ska kunna lämna anbud på endast några få artiklar. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Ifrågavarande upphandling påbörjades före den 1 januari 2008 varför lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ska tillämpas i målet. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med nyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds­ givare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hän­ syn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förarbetena till 1 kap. 4 § LOU (prop. 1992/93:88 s. 59 f.) anförs bl.a. föl­ jande. I bestämmelsen anges huvudregeln för all upphandling enligt LOU. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upp­ handlingen ska ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ange de billigaste och bästa villkoren. Det får inte uppkomma en sned­ vriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen ska Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 830-08 E VÄNERSBORG 2008-06-10 genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed kon­ kurrensvridande sätt. Utredningen I förfrågningsunderlaget under punkt 2.4 Krav på produkter, anges bl.a. följande. Samtliga kvalitetskrav om anges i bilaga 2 och bilaga 1 (produkterna) skall uppfyllas. Under punkt 5.5 Kontroll av produkter- sortiment, anges bl.a. följande. Samtliga offererade produkter kontrolleras mot förfrågningsunderla­ get med bilagor och ställda kvalitetskrav. Produkterna måste uppfylla ställda kvalitetskrav för att gå vidare i utvärderingen. De produkter som inte uppfyller ställda kvalitetskrav kommer att tas bort från ut­ värderingen. Om det inte finns någon godkänd eller offererad produkt på en position i en leverantörs anbud kommer leverantören på den po­ sitionen att belastas med ett referenspris enligt anbudsspecifikation. Referenspris är nuvarande pris för likvärdig produkt (per kg och/eller lit), uppräknat med 30 procent. Under punkt 5.6 Utvärderingskriterier anges följande. Det/de anbud med lägsta pris kommer att antagas. Efter kontroll av produkterna kommer den produkt per position som uppfyller kvalitetskraven och med lägsta pris att jämföras i respektive anbud. Totalsumman för respektive anbudsgivare kommer attjämfö­ ras, dels totalt för grossist men även totalt för övriga leverantörer. Kommunernas avsikt är att anta en huvudleverantör - fullsortiments­ grossist som kan leverera flertalet av produktgrupperna för att tillgo-. dose mindre enheters behov, samt om förutsättningar ges i upphand­ lingen, att anta separata leverantörer för separata produktgrupper. Under punkt 6.6 Helt eller delat anbud anges bl.a. följande. Anbud kan lämnas på samtliga produktgrupper eller enstaka grupper och till samtliga kommuner eller per kommun. Avsikten är att teckna ramavtal med en fullsortimensgrossist (huvudleverantör) eventuellt i kombination med andra leverantörer på enskilda produktgrupper. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 Länsrätten görföljande bedömning Algutstorps har i första hand gjort gällande att Tranemo kornmun inte följt sin antagna policy för upphandling, dvs. att prioritera lokala producenter. Av bl.a. principen om likabehandling följer att den upphandlande enheten måste behandla alla leverantörer lika, oberoende av om företaget är viktigt för bygden eller om andra sympatier kan finnas för verksamheten. I slutbe­ tänkandet SOU 2001:31 (s. 204), anförde upphandlingskommitten bl.a. att en upphandlande enhets möjligheter att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lo­ kala hänsyn i den enskilda upphandlingen är mycket begränsade, eftersom detta torde strida mot såväl huvudregeln om affärsmässighet som diskrimi­ neringsförbudet i EG-fördraget. Att Tranemo kommun inte prioriterat loka­ la producenter utgör i enlighet med ovan inte grund för överprövning enligt LOU. Algutstorps har också anfört att Algutstorps som liten lokal leverantör blivit diskriminerat och att Algutstorps borde ha tilldelats produktgruppen oska­ lad potatis alternativt otvättad potatis. Det ankommer på den upphandlande enheten att ställa de krav som man finner lämpliga för aktuell upphandling under förutsättning att dessa inte strider mot de principer som följer av bl.a. LOU. Enligt förfrågningsunderlaget har möjlighet funnits att lämna anbud till samtliga kommuner eller per kommun, på hela det efterfrågade sorti­ mentet eller delar av efterfrågat sortiment. Anbudsgivarna har kunnat lämna anbud antingen utifrån syftet att tävla om rollen som huvudleverantör eller för att eventuellt komma ifråga som rnindre leverantörer. Algutstorps har lärnnat anbud under varugruppen "Färsk.varor - Potatis" och där lämnat pris på två av tio positioner. I enlighet med förfrågningsunderlaget har Alguts-• torps anbud för att kunna jämföras med övriga anbud inom varugruppen åsatts referenspris på övriga ej prissatta produkter. Syftet med offentlig upphandling är att genom konkurrensutsättning pressa priserna och uppnå Sida 6 830-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-06-10 Sida 7 830-08 E bättre ekonomiska villkor. Genom möjligheten att kunna lämna anbud på också mindre varugruppsornråden har Kommunerna öppnat upp för mindre leverantörer att kunna delta i upphandlingen och det kan inte anses strida mot principerna i LOU att anbud utvärderas i vart fall inom vissa produkt­ grupper i stället för gentemot varje vara för sig. Det får anses vara både rimligt och affärsmässigt att i en upphandling som ifrågavarande kräva att leverantörer ska kunna leverera i vart fall ett visst minsta antal efterfrågade produkter. Algutstorps framställan om åtgärder enligt LOU ska mot bak­ grund av ovanstående avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB) ���$�� elaes-Göran Gunnarsson /Y