FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE DOM 2010-09-14 Meddelad i Falun Mål nr 3984-10 Enhet 2 KONKURRENSVERKET 2011 -03- 2 2 Hudiksvalls Måleritjänst AB, .5.56.389-7213 Ombud: Advokat Jan Nyman Krokströms Advokatbyrå AB Box 24 824 21 Hudiksvall MOTPART 1. Nordanstigs Bostäder AB, 556410-774.5 Strömsbruksvägen 21 820 75 Harmånger 2. Nordanstigs kommun Box 56 820 70 Bergsjö Avd Dnr Dass Aktbil . .... Företrätt av: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Hudiksvalls Måleritjänst AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 3 juni 2010. Dok.Id 14054 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-10 ! FALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) genomför, på uppdrag av bl.a. Nordanstigs kommun och Nordanstigs Bostäder AB, en offentlig upphandling av "Målningsarbeten Norra Hälsingland" (ärende­ nummer 2010-2728) genom förenklat förfarande. Inköp Gävleborg har beslutat att anta S & N Effekt Måleri AB (nedan Effekt Måleri) som leve­ rantör i aktuell del. Förvaltningsrätten har den 3 juni 2010 beslutat att upphandlingen tills vida­ re inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Hudiksvalls Måleritjänst AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. Effekt Måleri skulle ha diskvalifice­ rats och inte ha gått vidare till utvärdering. Inköp Gävleborg har i bered­ ningsprotokoll/beslut genomgått tre steg i sin upphandling, steg 1 - kvali­ ficering, steg 2 - prövning samt steg 3 - utvärdering. Under steg 1, kvalifi­ cering ska företag som lämnat anbud kunna uppvisa en godtagbar finansiell och ekonomisk ställning m.m. Företaget ska vidare bedömas ha en teknisk förmåga och kapacitet att klara av uppdragen. Effekt Måleri borde redan på denna punkt ha avförts som anbudsgivare. Effekt Måleris anbud är så lågt att företaget under dessa omständigheter inte har möjlighet att betala en avtalsmässig lön till sina anställda. Det av Effekt Måleri lämnade anbudet saknar ekonomisk bärighet utan närmare bevisföring. Lämnad offeit är så låg att avtalsmässig lön inte kan betalas till de anställda målarna vilket i sig måste anses vara en förutsättning för anbudets accept. Anbudet är uppen­ bart ett s.k. onormalt lågt anbud. Effekt Måleri skulle ha givits möjlighet att skriftligen lämna förklaring till det låga anbudet. Om förklaring inte kunnat erhållas skulle budet ha förkastats. Det kan vidare konstateras att Effekt Måleri är helt nystaitat. Företaget har sålunda inte någon godtagbar finansiell eller ekonomisk ställning att tala om. Någon likviditet torde inte 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-10 I FALUN ha hunnit upparbetas. Det kan noteras att den delägare som undertecknat anbudet sedan tidigare levt under skuldsanering under en 5-års period efter en konkurs i måleribranschen. Det kan under dessa omständigheter ifråga­ sättas om anbudsgivaren har en god finansiell och ekonomisk ställning. Vad sedan avser Effekt Måleris tekniska förmåga och kapacitet att klara av uppdraget har i anbudet angivits att det i företaget finns tre målare samt avsikt att anställa ytterligare en lärling. Det kan noteras att enkom de summerade uppdragen inom Nordanstigs kommun och Bostäder innebär arbete för i storleksordningen 5-6 målare på heltid. Företaget har i dagslä­ get två måleristationer, i Sandviken respektive Harmånger, vilka målarna fördelas emellan. Företaget borde därmed sakna kapacitet att handha det aktuella uppdraget. Endast bolagets anbud synes uppfylla Inköp Gävle­ borgs ställda krav om en godtagbar finansiell och ekonomisk ställning, teknisk förmåga samt kapacitet samt ett anbud vilket tillförsäkrar de an­ ställda en avtalsmässig lön. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Inköp Gävleborg bedömer att Effekt Måleri har teknisk förmåga på det sätt som efteifrågas, vilket också angavs i deras anbud med två delägare samt en anställd med ca 30 års erfarenhet inom måleri. Dess­ utom har beställaren en längre eifarenhet av en delägare som arbetsledare och tidigare anställd hos bolaget. Det finns inte omnämnt i nuvarande för­ frågningsunderlag att 5-6 målare på heltidsbasis efteifrågas, vilket gör att Inköp Gävleborgs bedömning blir att båda anbudsgivarna räcker till för detta behov. Antaget anbud har inte varit för lågt för att kunna bära sig ekonomiskt. Någon skriftlig förklaring av det låga anbudet begärdes inte in. Inköp Gävleborg bedömer att Effekt Måleris priser är marknadsmässi­ ga. Anledningen till att Effekt Måleri kunde lämna ett så konkurrenskraf­ tigt anbud bedömdes vara att de är lokaliserade inom beställarens direkta närhet. Detta är en nackdel för bolaget som har betydligt mer resor att ha hänsyn till i sin kalkyl. I övrigt kan Effekt Måleri dra stor nytta av att en 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-10 I FALUN delägare har eifarenhet att som tidigare anställd hos bolaget i arbetsledande funktion och har utfört målningsarbeten åt en av beställarna. Att vara ny­ startad utgör inte skäl att förkastas i födrågningsunderlaget och Effekt Må­ leri har testats på det sätt som efterfrågas i underlaget. Företaget har ge­ nomgått kontroll av Skatteverket. Likviditet har inte angetts som bedöm­ ningsgrund. Inköp Gävleborg anser inte att förfrågningsunderlaget ger stöd för att ansvar i en tidigare konkurs skulle utgöra en otillräcklig förmåga i ett nystartat företag. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har· brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 17 § LOU får den upphandlande myndigheten förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förfrågningsunderlaget Av AFB. 52 framgår att anbudet kommer att bedömas i tre steg enligt följande; 1. Kvalificering (krav på företaget) 2. Prövning (krav på varan eller tjänsten) 3. Utvärdering (bedömning av angivna kriterier) 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-10 IFALUN Anbud måste klara kraven i steg I för att gå vidare till steg 2 osv. Anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt kommer att antas. Vad gäller kvalificeringen anges vidare följande; "Kvalificering - steg 1 (krav på företaget) Här ställs krav på anbudsgivaren. Anbudsgivaren skall visa att han har tillräcklig finansiell och ekonomisk ställning samt teknisk förmåga och kapacitet Finansiell och ekonomisk stäl/11i11g Kontroll sker av företagets ekonomiska stabilitet genom kreditupplysningsföretag. Vid behov kommer Inköp Gävleborg att begära in årsredovisning. För nystartade företag kan inköp Gävleborg komma att begära in verksamhetsplan, budget för verksamheten eller liknande. Inköp Gävleborg samarbetar med skattemyndigheten och inhämtar erforderliga uppgifter om bl.a. skatter och sociala avgifter genom prevision. Inköp Gävleborg får utesluta anbudsgivare från deltagande i upphandlingen eller förkasta anbud om anbudsgivaren Inte fullgjort sina åligganden avseende skatter och sociala avgifter." "Tekniskförmåga och kapacitet Anbudsgivaren skall ha erfarenhet av liknande åtaganden. Den personal som anli­ tas för utförandet skall ha mångårig vana av liknande arbeten samt ha relevant ut­ bildning eller arbetslivserfarenhet. Bevis på detta kan vara referens från liknande uppdrag eller förteckning över uppdrag som genomförts. Med referenser likställs den upphandlande enhetens egen erfarenhet av anbudsgivaren. Den upphandlande enheten förbehåller sig också rätten att inhämta egna referenser." Förvaltningsrättens bedömning Vad först avser frågan om Effekt Måleris anbud borde ha förkastats på grund av priset är onormalt lågt konstaterar förvaltningsrätten att det inte föreligger någon skyldighet utan en möjlighet för upphandlande myndighet att under vissa omständigheter förkasta ett onormalt lågt anbud. Bakgrun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-10 ! FALUN den till bestämmelsen är att skydda anbudsgivare mot att en upphandlande myndighet mer eller mindre godtyckligt utesluter anbud den inte anser se­ riösa. Något hinder mot att anta anbud med onormalt låga anbudspriser finns däremot inte. Vid detta förhållande och då det i målet inte gjorts gäl­ lande att det skulle föreligga skäl att tillämpa någon obligatorisk uteslut­ ningsgrund, finns inte förutsättningar att bifalla ansökan på den grunden. Vad härefter avser invändningen att Effekt Måleri borde ha diskvalificerats på grund av att kvalificeringskraven/znansiell och ekonomisk ställning och teknisk.förmåga och kapacitet inte skulle vara uppfyllda finner förvalt­ ningsrätten inte att förfrågningsunderlaget ger utrymme för en sådan tolk­ ning som bolaget gör gällande. Något skäl för ingripande enligt LOU före­ ligger därför heller inte på denna grunden. Ansökan om överprövning ska därför lämnas utan bifall. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Karin Forslund Johansson rådman 6