FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Föredraganden U Åsberg SÖKANDE Mål nr 3689-lOE Sida 1 (7) Dok.Id 11082 Postadress Box314 871 27 Härnösand Telefon 06II -349810 forvaltningsrattenihamosand@dom.se DOM 2010-11-09 Meddelad i Härnösand Rundviks Rederi Aktiebolag, 556437-1739 Fjärdängsvägen 2 914 41 Rundvik MOTPART Örnsköldsviks Hamn & Logistik AB, 556031-7280 Järvedsleden 4 891 60 Örnsköldsvik SAKEN . tiiri,11•#m4��-,�·.:; ::-,i: Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Rundviks Rederi Aktiebolags ansökan på så sätt att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av isbrytartjänster, dnr Al0-20f, ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 10 september 2010 ska gälla intill dess denna dom vunnit laga kraft. Besöksadress Backgränd9 0611-349800 Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-15:00 �' �=- -----J� 2010 -11- 1 1 -- E-post: ,ll'IIIWIR!!�.- -::,:�Y: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689-1 0E I HÄRNÖSAND \s..""· BAKGRUND OCH YRKANDEN Örnsköldsviks Hamn & Logistik AB (Örnsköldsviks Hamn) är ett bolag som ägs av Örnsköldsviks kommun till I00 procent. Örnsköldsviks Hamn genomför upphandling avseende Isbrytartjänster, dnr AI0-20f, och har i till­ delningsbeslut den 2 september 2010 beslutat att anta Höga Kusten-Båtarna Bogser AB som leverantör. Rundviks Rederi Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas uppdraget som leverantör av isbrytartjänsten. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Bolagets anbudsalternativ E är det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet och bolaget borde därför ha antagits som leverantör. I anbudet har det mindre fartyget T/B Rundvik angetts som huvudfartyg och det större fartyget T/B Axel som reserv. Detta för att det ur miljö-, rationalitets- och effektivitetssynpunkt är bättre, när isförhål­ landena så medger, att isbrytning sker med det mindre fartyget. Av bola­ gets analys av anbudssammanställningen framgår att bolaget har två fartyg avsedda för arbetsuppgiften jämfört med konkurrentens ett, att motor­ styrkan på det större av bolagets fartyg är 300 Ehk större än konkurrentens, att bruttotonnaget på det större av bolagets fartyg är 11 ton mer än konkur­ rentens, att grundpriset för 150 fartygstimmar för bolagets två fartyg sam­ mantaget är 350 000 kronor lägre per år än konkurrentens samt att timpri­ set för till kommande fartygstimmar över 150 timmar är 1 900 kronor lägre än konkurrentens. I förfrågningsunderlaget framgår att det ska specificeras om det är ett eller två fartyg som ska användas för isbrytningen. Örnsköldsviks Hamn motsätter bifall till yrkandet och anför bland annat följande. Bolaget gör en jämförelse med T/B Alex istället för det fartyg som offererats nämligen T/B Rundvik. T/B Alex är det fartyg som erbjuds som reservfartyg och som också finns med i bolagets anbud alternativ B till en fast årskostnad av 2 I00 000 kronor inklusive 150 timmar oavsett om brytning erfordras eller inte. Detta alternativ är ur ekonomisk synpunkt ett ;;; �(· Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689-IOE I HÄRNÖSAND betydligt sämre alternativ då många vintrar inte kräver någon eller väldigt lite brytning på grund av milda temperaturer. Samtliga jämförelser som bolaget hänvisar till är gjorda med T/B Axel och inte med den offererade betydligt mindre T/B Rundvik, vilken inte har den framdrivningskraft som krävs. Transportstyrelsen har krav på en kapacitet om minst 2 000 Ehk för att kunna fullgöra uppdraget. Höga Kusten-Båtarna Bogser AB har vid komplettering besvarat frågan om reservkapacitet med att de har hundra­ procentig backup både vad gäller personal och tillgång till ersättnings­ tonnage av likvärdig eller högre kapacitet. I och med denna utfästelse finns inget motiv att välja ett alternativ med två fartyg. De vintrar som brytning behövs i liten omfattning kommer det antagna anbudet att vara mer för­ månligt ur ekonomisk synvinkel trots att det hela tiden finns resurser med hög kapacitet för de vintrar som kräver mer brytning. Förvaltningsrätten har den 10 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till tidpunkten för upphandlingen påbörjade ska LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 tillämpas i målet (se övergångsbestäm­ melserna till SFS 2010:571). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen I. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689-IOE I HÄRNÖSAND Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mil­ jöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges följande i två olika punkter. - Det anbud skall antas, som sammantaget är det ekonomiskt mest fördelaktiga. - Bedömningen kommer att ske utifrån anbudsgivarens skriftliga redo- görelse. Transportstyrelsens krav på kapacitet kommer att ligga till grund för bedömningen. I sammanställning av isbrytartjänster anges bland annat följande. Höga Kus- ten Rederi Rundviks Rederi Alternativ E, två fartyg Rundviks Rederi Alternativ A, ett fartyg Rundviks Rederi Alternativ B, ett fartyg Namn T/B Rundvik T/B Axel (reserv) T/B Rundvik T/B Axel Motor 2 200 Ehk 850 Ehk 2 500 Ehk Grund- I 650 000 l 750 000 950 000 2 100 000 inkl 150 timmar inkl 150 timmar inkl 150 timmar Per/tim 3 000 l 100 l 100 4 000 Grund- pris inkl 150 tim 2 100 000 2 600 000 950 000 2 100 000 pris Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689-I0E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har i målet anfört att det föreligger brister vad gäller Örnsköldsviks Hamns anbudsutvärdering genom att det bolag som antagits som leverantör inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har också påpekat att det konkurrerande bolaget lämnat anbud på endast ett fartyg mot bolagets två. För att möjliggöra en bedömning av vilket anbud som utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga krävs att förvaltningsrätten söker ledning i förfrågnings­ underlaget samt där uppställda utvärderingskriterier. När förfrågningsunderlaget beslutats och skickats ut till leverantörerna har den upphandlande myndigheten satt "ramen" för upphandlingen, dvs. de för­ utsättningar som ska gälla. Ett bristfälligt förfrågningsunderlag kan strida mot principerna att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimine­ rande sätt. Leverantörerna bör genom förfrågningsunderlaget få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till. Det är en förutsättning för att leverantö­ rerna ska förstå konsekvenserna av att välja den ena eller den andra lösningen och därmed kunna lämna så lämpliga och ändamålsenliga anbud som möjligt. Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat följande. Vill den upphandlande enheten tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska enheten ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Vidare uttalar Regeringsrätten att LOU, som byg­ ger på EG-direktiv, inte närmare ger besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad ut­ över vad som kan sägas komma till uttryck ibland annat 1 kap. 4 och 22 §§ LOU. I kravet på affärsmässighet får enligt Regeringsrätten anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en entre­ prenör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689-l0E I HÄRNÖSAND mäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer även av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har vidare i dom C 532/06 Lianakis m.fl. angett att angivande och viktning av kriterier och un­ derkriterier måste göras i förväg i förfrågningsunderlaget och att möjlig­ heten att avvika vid utvärderingen är ytterst marginell. Av förfrågningsunderlaget i detta mål framgår att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas. Vidare anges att utvärde­ ringen ska ske utifrån anbudsgivarens skriftliga redogörelse samt med be­ aktande av Transportstyrelsens krav på kapacitet. Förfrågningsunderlaget är enligt förvaltningsrätten utformat på ett så öppet och opreciserat vis att det i princip ger Örnsköldsviks Hamn fri prövningsrätt. Det innebär att anbudsgivama haft svårt att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden och därmed att lämna så ändamåls­ enliga anbud som möjligt (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 18 april 2008, mål nr 237-08). Denna bedömning vinner också stöd i att det inte heller i utvärderingen över inkomna anbud närmare framgår hur be­ tygssättningen har gått till och vilka omständigheter som har haft av­ görande betydelse eller hur dessa har viktats. Därtill har bolaget bakom det vinnande anbudet fått lämnat kompletterande uppgifter om reservkapacitet. Mot denna bakgrund och med beaktande av det krav på viktning av ut­ värderingskriterier som följer av gemenskapsrätten och som inte efter­ kommits av Örnsköldsviks Hamn finner förvaltningsrätten att förfråg­ ningsunderlaget står i strid med bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU och att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada därav. Redan på denna grund finns således anledning till ingripande enligt LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3689- 10E I HÄRNÖSAND Bestämmelserna i 16 kap. 1 och 2 § § LOU innebär att domstol vid över­ prövningen, oavsett hur yrkandet utformats, har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Rätten är således inte bunden av sökandens yrkande vid detta val av åtgärd. Med hänsyn till bristerna i förfrågningsunderlaget kan det inte, som bolaget yrkat, anses vara tillräckligt med en rättelse av utvärderingsfasen av upphandlingen, utan upphandlingen måste göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1C). j__,,_j Carina Ferm Broden / .r< i- tVl/Jll[/\_ ·1 CAA/vJ ()l)()(!fa_ ilt!l� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som viμ ö.verklaga förvaltningsrättens be­ slut skä skri';a till: Kammarrätten i Sundsvall. 'Skrivelse� ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från