LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien Ann-Sofie Trossing SÖKANDE DOM 2009-07-17 Meddelad i Falun Målm 1466-09 E Rotel 1 Sida 1 (7) Bs Sanering AB, 556504-7643 Grabbogatan 10 774 35 Avesta MOTPARTER Gamla Byn AB, 55628.5-2896 Comeliusgatan 15 774 81 Avesta Avesta Industristad AB, 556285-2904 Corneliusgatan 15 774 81 Avesta Avesta kommun 774 81 Avesta SAKEN Ansökan om överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att den upphandling som Gamla Byn AB, Avesta Industristad AB och Avesta kommun (Koncernen Avesta kommun) genomför avseende ramavtal högtrycksspolning m.m. ska rättas på så vis att det ska fciretas en ny anbudsutvärdering varvid NIVE Högtryck AB:s anbud inte ska beaktas. Länsrätten upphäver det intermistiska beslutet från den 14 maj 2009. BAKGRUND OCH YRKANDE Gamla Byn AB, Avesta Industristad AB och Avesta kommun (Koncer­ nen Avesta kommun) genomför en upphandling avseende ramavtal högtrycksspolning m.m. inom Gamla Byn, Avesta Industristad och Avesta kommun. �--lll!lilllliil��i, -' 2009 -07· 2 0 DokId 64300 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEJ'li D01\1 I DALARNAS LÄN 2009-07-17 Tilldelningsbeslut Av tilldelningsbeslut den 5 maj 2009 framgår att Koncernen Avesta kommun avser att teckna ramavtal med NIVE Högtryck AB på grund av att detta bolags anbud har det lägsta priset. Bs Sanering AB Bs Sanering AB (Bs Sanering), som har begärt överprövning av Kon­ cernen Avesta kommuns upphandling avseende ramavtal högtrycks­ spolning m.m., har yrkat att tilldelningsbeslutet ska undanrqjas och upp­ handlingen göras om samt att beslutet ska inhiberas i avvaktan på dom. Bs Sanering har i huvudsak anfört fö\jande. Förfrågningsunderlaget innehåller fel avtalsperiod. I avtalets omfattning anges att rening av kommunens dagvattenbrunnar ingår i avtalet. Dagvattenbrunnar upp­ handlades 2005 i samband med Avesta kommuns slamupphandling och ligger i nu gällande avtal till år 2012 (se Upphandlingsföreskriftema 3:1). Krav som ställts från entreprenör för att anbudet ska antas är inte uppfyllda av tilldelad entreprenör. Rating enligt UC ska vara lägst 3, tilldelad entreprenör har UC 2. Något intyg jämlikt 11 kap. 7 § LOU har inte ingetts för att på så sätt styrka ekonomisk ställning. Krav ställs på anbudsgivarens ekonomiska stabilitet i förhållande till uppdragets om­ fattning. Tilldelad entreprenör kan inte visa ett årsbokslut. Omsättning och resultat för redovisad period står inte i proportion till uppdraget. Entreprenören har så små resurser att två underentreprenörer måste anli­ tas för uppdraget. Vid en utvärdering av upphandlingen ska samma krav ställas på underentreprenörer när det gäller ska-krav. Avgaskravet i för­ frågningsunderlaget är så lågt ställt som emissionsnivåer enligt Euro 2. Entreprenörens fordon uppfyller inte ställda krav på avgasrening. Aktu­ ell upphandling följer inte de direktiv som LOU föreskriver. LOU:s viktigaste funktion är att hindra den typ av godtyckliga bedömningar som den upphandlande enheten visar har varit för handen. Den här ty- Sida 2 1466-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-17 pen av muntliga och inte verkställda eller utförda egenskaper som fram­ förs av det bolag som tilldelades upphandlingen innebär att en objektiv bedömning och granskning av andra anbudsgivare är omöjliga. Vidare blir det inte likställt för anbudsgivare som en upphandlande enhet inte har kännedom om, då en sådan anbudsgivare inte kan bedömas utifrån muntliga uppgifter och allmän kännedom om bolaget. Gamla Byn och Avesta Industristad Gamla Byn AB och Avesta Industristad AB har anfört i huvudsak föl­ jande. Rating enligt UC ska vara lägst 3. Brister i anbudet förekommer då tilldelad anbudsgivare inte uppfyller kraven och inte i anbudet heller angett någon förklaring. NIVE Högtryck AB är nystartat och det har i upphandlingen gjorts bedömningen att bolaget har möjlighet att klara entreprenaden trots rating 2. Avgaskravet ska vid avtalsstarten vara lägst Euro 2 och vinnande anbudets nuvarande bil uppfyller inte detta krav. Enligt ett muntligt besked från tilldelad anbudsgivare ska en ny bil, som uppfyller kravet, införskaffas till avtalsstaten. Avesta kommun Avesta kommun tillstyrker bolagets yrkande om att undanröja tilldel­ ningsbeslutet och göra om upphandlingen. Upphandlingsföreskrifterna Euro Il I upphandlingsföreskriftema sägs följande i fråga om avgaskrav. Fordon över 3 500 kilo ska vid avtalsstarten minst uppfylla kraven på emis­ sionsnivåer enligt Euro Il (Upphandlingsföreskrifter 1.5.4.1). Vidare framgår att anbudslämnaren ska i anbudet intyga att samtliga mi\jökrav kommer att vara uppfyllda vid avtalsstarten (Upphandlingsföreskrifter 1.5.4.4). Sida 3 1466-09 E LÄNS RÄTTEN DOM I DALA RNAS LÄN 2009-07-17 Rating 3 Av upphandlingsföreskriftema framgår fö\jande om krav och bevis an­ gående anbudsgivaren. Här granskas och bedöms anbudsgivarens lämp­ lighet med avseende på att anbudsgivaren är fri från belastningar enligt 10 kap. 2 § LOU, vilket är en förutsättning för att bli antagen. Anbuds­ givarens ekonomiska stabilitet satt i relation till uppdragets omfattning sker genom prövning av lämnad årsredovisning. Vid tveksamma fall kommer beställaren att ta en ratingrapport från UC och har anbudsgiva­ ren lägre rating än 3 förkastas anbudet såtillvida inte en godtagbar för­ klaring getts i anbudet (Upphandlingsföreskrifter 2.1.2). Länsrätten har den 14 maj 2009 beslutat att upphandlingen inte får av­ slutas tills vidare. S KÄLENFÖR LÄNS RÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om Koncernen Avesta kommun, genom att tilldela NIVE Högtryck AB aktuell upphandling, har agerat i strid med LOU. I målet är fråga om en förenklad upphandling avseende ramavtal högtrycksspolning m.m. En upphandlande myndighet ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § f'ar i en framställan till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen (16 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § LOU). Sida 4 1466-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-17 Ska,-krav, Euro Il Bs Sanering har gjort gällande att NIVE Högtryck AB inte uppfyller kravet på emissionsnivåer enligt Euro IL Gamla Byn AB och Avesta Industristad AB medger att det vinnande anbudet för tillfället inte upp­ fyller kravet men att tilldelad anbudsgivare muntligen meddelat att en ny bil, som uppfyller kravet, kommer att införskaffas till avtalsstarten. I förfrågningsunderlaget uppställer Koncernen Avesta kommun ett krav varigenom avses att fordon över 3 500 kilo vid avtalsstarten ska uppfyl­ la kraven på emissionsnivåer enligt Euro II. Anbudslämnaren ska i an­ budet intyga att samtliga miljökrav kommer att vara uppfyllda vid av­ talsstaren. Av utredningen i målet framgår att NIVE Högtryck AB en­ dast muntligen har informerat Koncernen Avesta kommun om att ett fordon som uppfyller ställda mi\jökrav kommer att införskaffas till av­ talsstarten. Mot bakgrund av detta anser länsrätten att NIVE Högtryck AB inte kan anses uppfylla kravet på emissionsnivåer enligt Euro II. Ekonomisk stabilitet Bs Sanering har framfört att NIVE Högtryck AB:s inte uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet. Gamla Byn AB och Avesta Industristad AB har i yttrande uppgett att rating enligt UC ska vara lägst 3. Vidare medger Gamla Byn AB och Avesta Industristad AB att det förekommer brister i anbudet då NIVE Högtryck AB inte uppfyller kraven och inte i anbudet heller har angett någon förklaring. Bedömningen gjordes att NIVE Högtryck AB har möjlighet att klara entreprenaden, trots rating 2. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarens lämplighet bedöms med avseende på att anbudsgivaren är fri från belastningar enligt 10 kap. 2 § LOU, vilket är en förutsättning för att bli antagen. Vid tvek­ samma fall kommer beställaren att ta en ratingrapport från UC och har anbudsgivaren lägre rating än 3 förkastas anbudet såtillvida inte en god­ tagbar förklaring givits i anbudet. Av utredningen i målet framgår att Sida 5 1466-09 E LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 6 1466-09 E NIVE Högtryck AB endast har rating 2 och det har inte presenterats någon godtagbar förklaring i anbudet. När en ratingrapport har tagits fram utgör rating 3 ett så kallat ska-krav enligt länsrättens mening. NIVE Högtryck AB:s anbud borde därför ha förkastats. Utvärdering Av förfrågningsunderlaget framgår att inkomna anbud från kvalificera­ de entreprenörer kommer att utvärderas i två steg. Till att börja med sker kvalificering av anbudet gentemot tekniska, kommersiella och ad­ ministrativa krav och villkor i förfrågan, vilket är en förutsättning för att anbudet ska kunna komma till utvärdering och antas. Det andra steget utgör en utvärdering av anbudet (Upphandlingsföreskrifter 2.2 och 2.2.l). Sammanfattningsvis anser länsrätten att NIVE Högtryck AB inte uppfyller de efterfrågade ska-kraven i kvalificeringsfasen. Länsrätten anser därför att kvalificeringen av anbudet har skett på ett felaktigt sätt. Ett sådant förfarande måste anses strida mot principerna i l kap. 9 § LOU om likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgiva­ re och kravet på att genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Bs Sa­ nering har eller kan komma att lida skada av detta förfarande. Skäl för åtgärder enligt LOU föreligger därför. Atgärd Länsrätten har nu att ta ställning till val av åtgärd. Domstolen har att, oavsett hur yrkandet utformats, vä\ja mellan att besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den ska rättas (16 kap. 2 § LOU). Då Koncer­ nen Avesta kommun har antagit ett anbud som inte uppfyller ska-kraven har en felaktig anbudsutvärdering skett i förhållande till förfrågningsun­ derlaget. Bristerna har medfört att skada eller risk för skada förelegat för Bs Sanering i dess ställning som leverantör. Det bör därför föreskri­ vas att upphandlingen inte får avslutas förrän Koncernen Avesta kom­ mun vidtagit rättelse på så sätt att NIVE Högtryck AB:s anbud inte prö- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-17 Sida 7 1466-09 E vas i uivärderingsfasen. Vid den angivna utgången saknas skäl att i öv­ 1⁄2rigt pröva om upphandlingen strider mot LOU eller inte. �rr � HUR�RKLA1GAR, se bilaga (Dv 3109/lc). · han Montelius gman r­o '"' C,C>N � � itl,� er,;;···-_,;_� SVERIGES DOMSTOLAR. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som v:ill överklaga länsrättens beslut skall skriva till karn.tnarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till. länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Orn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där �­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden an.ger till stöd för begäran om prövningstillstånd, ga karnrnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten 1i.ro.nar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ gan lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall. denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 4. den ändring av läns.rättens beslut som kla­ den vill få till stånd, www.domstoLse