FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2011-12-21 Meddelad i Falun Målm Sida 1 (10) 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Haiimann..ScandiCare AB, 556366-9828 Box24 33421 Anderstorp Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara--Li Olovsson Advokatföman Delphi, Box1432, 111 84 Stockholm MOTPARTER KONKURRENSVERKET 2,#>;�1 l!r': '"I �.��8 ""·i�-- ,.3 Avd Dok.Id 42529 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 1. Avesta kommun, 774 81 Avesta 2. Borlänge kommun, 781 81 Borlänge 3. Falu kommun, 791 83 Falun 4. Gagnef kommun, 785 80 Gagnef Dnr 5. Hedemora kommun, Box201, 776 28 Hedemora 6. Leksand kommun, 793 80 Leksand 7. Ludvika kommun, 771 82 Ludvika 8. Malungs kommun, Box14, 782 21 Malung Doss Aktbil 9. Mora kommun, 792 80 Mora 10. Orsa kommun, Box23, 794 21 Orsa 11. Rättviks kommun, 795 80 Rättvik 12. Smedjebackens kommun, 777 81 Smedjebacken J 3. Säters kommun, Dox300, 783 27 Säter 14. Vansbro kommun, Norra Allegatan 30, 780 50 Vansbro 15. Älvdalens kommun, Box100, 796 22 Älvdalen 16. Lanstinget Dalarna, Box712, 791 29 Falun 17. Enköpings kommun, 745 80 Enköping 18. Heby kommun, 744 88 Heby 19. Håbo kommun, 746 80 Bålsta 20. Knivsta kommun, 741 75 Knivsta 21. Tierps kommun, 815 80 Tierp 22. Uppsala kommun, 753 75 Uppsala 23. Älvkarleby kommun, Box4, 814 21 Skutskär 24. Östhammars kommun, Box66, 742 21 Östhammar 25. Landstinget i Uppsala län, Box602, 751 25 Uppsala 26. Arboga kommun, Box45, 732 21 Arboga 27. Fagersta kornmun, 737 80 Fagersta 28. Hallstahammars kommun, 734 80 Hallstahammar 29. Kungsörs kommun, 736 85 Kungsör 30. Köpings kommun, 731 85 Köping 31. Norbergs kommun, Box25, 738 21 Norberg 32. Sala kommun, Box304, 733 25 Sala 33. Skinnskattebergs kommun, Box101, 739 22 Skinnskatteberg 34. Surahammars kommun, Box203, 735 23 Surahammar 35. Västerås stad, 721 87 Västerås 36. Landstinget Västmanland, 721 89 Västerås 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Sida 2 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Enhet 2 SAKEN 37. Lanstinget Sörmland, 611 88 Nyköping 38. Örebro läns landsting, Box 1613, 701 16 Örebro Ombud för samtliga motparter: Gunilla Larsson Varuförsörjningen, Mälarsjukhuset 631 88 Eskilstuna Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Hartmann ScandiCare AB:s ansökan om över­ prövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Sida 3 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Enhet 2 BAKGRUND Varuförsörjningen Landstinget i Uppsala län (i det följande Varuförsö1j­ ningen) genomför som ombud för Landstinget i Uppsala län, Landstinget Dalarna, Landstinget Västmanland med tillhörande kommuner samt slu­ tenvården i Landstinget Sörmland och Örebro läns landsting en samordnad upphandling av ramavtal avseende "Inkontinensmaterial" med diarienum­ mer VF2010-0001. Tilldelningsbeslut fattades den 22. september 2011. YRKANDEN M.M. Hartmann-ScandiCare AB (i det följande Bolaget) ansöker om över­ prövning och yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen - såvitt avser positionerna 55-58, 61, 67-70, 73, 78-79 och 81 - ska göras om. Bolaget anför som grunder för sin ansökan i korthet föUande. Varuför­ sörjningen har brutit mot såväl transparensprincipen som likabehandlings­ principen då förfrågningsunderlaget har varit så otydligt att det inte kunnat utläsas varken hur anbudsutvärderingen skulle ske eller hur många an­ budsgivare som skulle antas per position. Bolaget har till följd av överträ­ delserna lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada. Varuförsörjningen motsätter sig Bolagets ansökan och anför i k01ihet följande. Förfrågningsunderlaget och däri angiven utvärderingsmodell har föUt de av NIKOLA (Nätverk Inkontinens Kommuner Landsting) framtag­ na rekommendationerna, dvs. i enlighet med av parterna accepteras branschpraxis. Av förfrågningsunderlaget framgår hur utvärderingen kommer att ske och att samtliga utvärderingskriterier tillmäts samma bety­ delse. De aktuella produkterna har bedömts av s01iiments-/referensgrupp i respektive län och har i vissa fall testats av användare alternativt personal på patient/vårdtagare. Utvärderingsresultaten från de olika länen har sedan sammanställts i ett gemensamt slutresultat De upphandlade produkterna är av den karaktären att vissa s.k. mjuka parametrar med nödvändighet måste tas med i utvärderingen. Dessa parametrar kan inte på ett helt objektivt sätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 4 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Enhet 2 utvärderas utan utrymme måste filmas för ett visst mått av subjektivitet. Av kriterierna i förfrågningsunderlaget framgår i klartext, vilka egenskaper som respektive kriterie avser. Utvärderingen har skett med stor eftertanke och mycket konsekvent för att alla ska bli lika behandlade och få samma avdrag för samma typ av avvikelser. Det skulle vara en omöjlighet att i förväg ange att minst tre leverantörer kommer att antas per produktgrupp. För att minimera ar1talet leverantörer per position har produktgrupperna brutits ner, men på grund av den individuella anpassningen kan man inte klara detta utan synonymprodukter. I förfrågningsunderlaget 2.1.11. anges att ramavtal kan komma att träffas med flera anbudsgivare, då särskild an­ passning krävs på grund av den enskilde patientens/vårdtagarens behov vid vård-/förskrivningstillfälle eller specifikt behov av prestanda och/eller funktionalitet. Följden blir att konkunensen hårdnar, men att transparensen för den skull är lika för alla. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 16 kap. 5 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och propo1iionalitet iakttas. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlaget 2. 1.1 L anges att ramavtal kan komma att träffas med flera an­ budsgivare för specifik produkt eller produktgrupp, då särskild anpassning krävs på grund av den enskilde patientens/vårdtagarens behov vid vård-/förskrivningstillfället eller speci­ fikt behov av prestanda och/eller funktionalitet. Under punkten 1..1.3. i förfrågningsunder- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 5 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206--11 Enhet 2 laget anges att avrop kommer att ske enligt särskild fördelningsnyckel beroende av den enskilde patientens/vårdtagarens behov vid vård-/förskrivningstillfället eller specifika prestanda- och/eller funktionalitetsbehov. Av förfrågningsunderlaget 24.9. "Utvärdering" framgår att det/de anbud kommer att antas, som är det/de ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till angivna utvärde­ ringshiterier, vilka framgår av punkt 6 "Kravspecifikation". I förfrågningsunderlaget punkten 6.1.2. "Absorberande produkter - Ugrp 50-74" anges bLa. följande: - Tvättegenskaper avser endast flergångsprodukter. Produkten bör klara frekvent tvätt, torktumling samt att tvättas i hög temperatur. Produkten skall tåla att tvättas i minst 60 grader Celsius. - Produkten (avser flergångsbyxor m absorberande gren) bör vara märkt med permanent tvättanvisning. - Produkten bör ha en god komfort vad avser torrhet, mjukhet, smidighet, vara diskret, vara lätt att ta av och på. - Produkten bör ha en god passform med god följsamhet samt fixera väl. - Förpackningsstorleken bör vara väl anpassad för såväl sluten- som öppenvård. - Sortimentsbredden bör vara väl anpassad och avvägd genom ett flexibelt och täckande sortiment - Produkten bör finnas i samtliga efterfrågade storlekar. - Utsidan bör vara av nonwowen (avser endast engångsprodukter). - Bör tydligt framgå av produkten vad som är fram och bak samt vilken storlek skyddet har. - Produkten bör vara försedd med våtindikator (avser Ugrp 57/58/73/74). - För produkter försedda med tejpfunktion avsedd att fästa i trosa/fixeringsbyxa bör av tejpremsan framgå såväl produktnamn som storlek. - För produkter försedda med tejpfunktion bör fixeringstejpen inte lämna häftrester på textilier. I förfrågningsunderlaget punkten 6.1.4. "Fixeringsbyxor - Ugrp 77-81" anges bLa. följan­ de - Tvättegenskaper avser endast flergångsprodukter. Produkten bör klara frekvent tvätt, torktumling samt att tvättas i hög temperatur. Produkten skall klara att tvättas i minst 60 grader Celsius. - Produkten (avser >30 tvättar) bör vara märkt med pennanent tvättanvisning. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4132-11-- 4147-11, !FALUN Enhet 2 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 - Byxanbörhaengodkomfortsåsomhållaskyddetpåplats,varalättattbärautanobe­ hag, mjuk, lätt att ta av och på, diskret. - Byxanbörhaentydligstorleksmarkering. - Förpackningsstorleken bör vara väl anpassad för såväl sluten- som öppenvård. - Förproduktersomharframochbaksidabördettatydligtframgå. I förfrågningsunderlaget 2A9. "Utvärdering" anges att vid utvärderingen kommer varje kriterium att poängsättas utifrån en skala på- /+ /++ /+++ , beroende på hur väl respektive anbud uppfyller det aktuella kriteriet.- Minus betyder "Mindre bra/ej uppfyllt,+ plus betyder"Bra",++ dubblaplusbetyder"Mycketbra"medan+++tredubblaplustecken betyder "Utmärkt". Därefter beräknas ett pålägg i förhållande till hur stor del av maximal poäng för kriteriet, som inte uppnås. I detta fall kommer 50 % av andelen ej uppfyllda kriterier att belasta offererat pris.. Pålägget adderas sedan till anbudspriset och det anbud får det lägsta jämförelsevärdet är det för köparen mest fördelaktiga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan om utvärderingskriterierna varit otydliga Bolaget har gjort gällande att utvärderingskriterierna är så ospecifikt for­ mulerade och definierade att Varuförsörjningen kunnat bedöma anbuden helt subjektivt och att det inte kunnat utläsas av förfrågningsunderlaget hur de olika kriterierna kommer att utvärderas. Bolaget har som exempel avse­ ende utvärderingskriteriet "Tvättegenskaper" angett att det inte framgår vad som avses med "frekvent tvätt", "upprepade gånger" och hur bedöm­ ningen av om produkten "tappar formen" har skett samt att det är oklart vilka av de uppräknade egenskaperna inom huvudkriteriet som har tillde­ lats poäng. Det har enligt Bolaget varit oerhört svårt för leverantörerna att göra en rimlig bedömning av hur utfallet av kvalitetsutvärderingen skulle bli och däm1ed beräkna vilka prisnivåer som ska offereras. Varuförsörjningen har å sin sida anfört att förfrågningsunderlaget och däri angiven utvärderingsmodell följer de av NIKOLA framtagna rekommenda­ tionerna och den däri ingående Kravgruppens dokument "Klara Krav", avseende metoder för utvärdering i sortirnents-/referensgrupp, laboratorie- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4132-11-- 4147~11, IFALUN 4186-11 prov och användarprov. Beställaren har bl.a. uppgett att provning av "Tvättegenskaper" har skett genom att produkten tvättats och torktumlats enligt angiven tvättanvisning och att det till förfrågningsunderlaget bifoga­ de artikelspecifikationen framgår vad som avses med t.ex. "frekvent tvätt". Vid utvärderingen har poängavdrag skett, då efterfrågade egenskaper ej uppfyllts/uppfyllts mindre bra. I fall där ett kriterie varit svårbedömt har samtliga anbudsgivare tilldelats samma poäng. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, för-­ utsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Ett förfrågningsunderlag får inte vara utformat så att det ger den upphandlande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan ansetts föreligga när förfrågningsunderlaget inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle framstå som "bäst", "näst bäst" osv. eller "väl godkänd", "godkänd" osv. Den poängsättning som gjordes av utvärderingskriteriema ansågs ha lämnat ett stort utrymme för godtycklighet och leverantörerna saknade möjlighet att förutse vad som skulle komma att beaktas vid prövningen av anbuden (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6996- 08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 237-08). Det ligger i sakens natur att utvärderingskriterier som rör mänskliga aspek­ ter, såsom komfort och användarvänlighet, lämnar ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar. Förvaltningsrätten anser emellertid att inslaget 4164-11, -- 4206-11 Enhet 2 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4132-11-- 4147-11, IFALUN Enhet 2 4186-11 av skönsmässighet i förevarande fall begränsats i stor utsträckning genom den beskrivning av olika egenskaper som anges i förfrågningsunderlaget inom respektive utvärderingskriterium. Förvaltningsrätten anser även att utrymmet för godtyckliga bedömningar får anses begränsat redan till följd av att vissa av utvärderingskriterierna som sådana avser funktioner eller egenskaper hos produkten som antingen saknas helt eller fim1s i någon fmm. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att utvärderingskriteri­ erna är så pass väl utformade och beskrivna i förfrågningsunderlaget, att det tillräckligt tydligt framgår vad som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen av dessa kriterier. Enligt. förvaltningsrättens mening måste anbudsgivarna härigenom anses ha fått en tillräckligt god bild av vad Varu­ försörjningen kommer att lägga vikt vid, vid bedömningen av utvärde­ ringskriterierna. Antalet leverantörer Bolaget har anfört att förfrågningsunderlaget varit otydligt då det varken angivits hur många leverantörer som skulle antas per position eller vad som avgör om en eller flera leverantörer kommer att antas. Bolaget har gjort gällande att Varuförsörjningen härigenom har getts stort utrymme för subjektiva bedömningar. Enligt Bolaget finns inget objektivt syfte till detta då samtliga leverantörer på marknaden har kapacitet att leverera hela det efterfrågade behovet inom respektive produktgrupp som anbud lärmias på. Bolaget menar att detta inneburit en stor osäkerhet för anbudsgivama och försvårat dess möjligheter att anpassa sitt anbud i syfte att bli det ekono­ miskt mest fördelaktiga i varje position. Enligt Bolaget har Varuförsörj­ ningen härigenom kunnat se till att en eller flera specifika leverantörer all­ tid har tilldelats kontrakt. Varuförsörjningen har invänt att det skulle vara omöjligt att i förfrågnings­ underlaget ange hur många anbudsgivare som ska antas per position och att man i syfte att underlätta möjligheten att anta endast en leverantör per posi- 4164-11, -- 4206-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 9 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Enhet 2 tion, har brutit ner produktgrupperna. Av nu överprövade produktgrupper är det endast två som resulterat i antagande av flera anbudsgivare för sam­ ma position. Produktområdet avser skydd vid droppinkontinens för kvinnor och produktgruppen är uppdelad på sexpositioner beroende på absorp­ tionskapacitet. Enligt Varuförsörjningen känner man på förhand till att synonyma produkter krävs inom detta produktområde, då flera bakomlig­ gande orsaker till inkontinens kan vara skäl till att produkten förskrivs som kostnadsfritt hjälpmedel. Av 5 kap. 5 § LOU framgår att om ett ramavtal ingås med flera leverantö­ rer, i enlighet med 6 eller 7 § §, ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett till­ räckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavta­ let. I förarbetena till LOU påtalas de särskilda svårigheter som kan uppkomma vid den senare tilldelningen av kontrakt om den upphandlande myndighe­ ten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten ska tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste fö\jaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten ska kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågnings­ underlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll (prop. 2006/07:128 sid. 175). Den nu aktuella upphandlingen avser inkontinensmaterial. I målet har framkommit att behovet inom det aktuella produktonu·ådet kan behöva anpassas särskilt utifrån den enskilde vårdtagarens individuella behov och F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN DOM Sida 10 4132-11-- 4147-11, 4164-11, 4186-11 -- 4206-11 Enhet 2 önskemål och därför kräva flera synonyma produkter. Kravet på att vård och behandling så långt det är möjligt ska utformas och genomföras i sam­ råd med patienten framgår också av 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). Av förfrågningsunderlaget framgår att ramavtal kan komma att tecknas med flera anbudsgivare, då särskild anpassning krävs på grund av den enskilde patientens/vårdtagarens behov vid vård-/förskrivningstillfället eller specifikt behov av prestanda och/eller funktionalitet samt att det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas (2.1.11 och 2.4.9.). Med beaktande av de upphandlade produkternas art och de svårig­ heter som följer att i förväg kunna förutse behovet inom respektive pro­ duktgrupp, anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget får anses tillräckligt tydligt utformat i detta avseende. Sammanfattningsvis Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR M�� ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). ll'l/t:_ Karin Forslund Johansson rådman