FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-01-13 Meddelad i Linköping Hisstech Sverige AB, 556967-2693 Tärbyvägen 20 635 09 Eskilstuna MOTPART 1. Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Mål nr 7768-16 KONKURRENSVE I LINKÖPING SÖKANDE RKET /(Sr;r 3. Eskilstuna Logistik och Etablering AB, 559048-6188 Munktellstorget 2 633 43 Eskilstuna 4. Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB, 556935-7501 631 86 Eskilstuna Ombud för 1-4: Stadsjuristen Anders Skåål Eskilstuna kommun Kommunstyrelseförvaltningen 631 86 Eskilstuna SAKEN Aktbil 2. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Box 5035 630 05 Eskilstuna Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU __ZD I 2 - 0 5 - z._ --·------ Dok.Id 274845 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-251140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förval tningsratteniIinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768- 16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun, Eskilstuna Kommunfastigheter AB, Eskilstuna Lo­ gistik och Etablering AB samt Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB (Beställarna) genomför en upphandling gällande ramavtal Hiss service, in­ stallation och renovering, dnr 16/77. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Beställarna meddelade den 8 november 2016 ett tilldel­ ningsbeslut enligt vilket Nordisk Hiss AB tilldelades kontrakt i upphand­ lingen. Av resultatrapport till tilldelningsbeslutet framgår att Nordisk Hiss AB (Nordisk Hiss) har lägsta jämförelsepris, Hisstech Sverige AB (Bolaget) näst lägsta jämförelsepris och KONE AB högsta jämförelsepris. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse har gjorts. Beställarna begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Nordisk Hiss har vunnit upphandlingen på den grunden att de haft det lägsta jämförelsepriset (268 000 kr) beräknat enligt den prismatris som tillämpats i upphandlingen. Bolaget kom på andra plats i upphandlingen med ett jämfö­ relsepris uppgående till 306 000 kr. Av utvärderingsrapport till tilldelnings­ beslutet framgår den prismatris som har tillämpats vid upphandlingen. Un­ der rubriken "% pålägg på inköpt material och inköpta varor " har leveran­ tören haft att ange det procentuella påslag som leverantören gör på eget in­ köpt material. Påslaget har därefter prissatts enligt matrisen på det sätt att 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768-16 påslaget har multiplicerats med kvantiteten 15 000 kr (i anbudsunderlaget är det angivet 15 000 procent vilket är ett skrivfel enligt vad ansvarig handläg­ gare uppgett i efterhand). Nordisk Hiss har angivit ett påslag om 20 procent. Bolaget å sin sida har i sitt anbud angett noll procent, dvs. Bolaget gör inte något påslag på inköpt material. Kvantiteten (15 000 kr) som tillämpats för att prissätta påslaget bör mot­ svara en rimlig uppskattning av den faktiska kostnaden som leverantörerna kommer att ha för inköpt material vid utförande av det upphandlade uppdra­ get. Är beloppet för lågt kommer leverantörens materialpåslag inte att få tillräckligt genomslag vid bestämmande av jämförelsepriset, vilket innebär att det faktiska lägsta priset riskerar att inte utses. Förevarande upphandlingen avser service, renovering och installation av ett hissbestånd om cirka 390 hissar. Det framgår inte av anbudsunderlaget huruvida kvantiteten 15 000 kr är en uppskattning av leverantörens kostnad för inköpt material per år eller för hela avtalstiden. Oavsett vilket så är summan 15 000 kr en fullständigt felaktig uppskattning av leverantörens kostnad för inköpt material. Med utgångspunkt i att beloppet 15 000 kr av­ ser inköpt material för endast ett år ger det en genomsnittlig kostnad för inköpt material om cirka 38,50 kr per hiss och år (och endast 19,75 per hiss och år om 15 000 kr avser en avtalstid om två år). Enligt en mycket försiktig uppskattning från Bolaget så bör kostnaden för inköpt material uppgå till minst I 000 kr i genomsnitt per år och hiss endast beträffande service av hissarna. Exempelvis kan det nämnas att ett lysrör kostar minst 400 kr i in­ köpskostnad och ett batteri till lyset kostar 200 kr. Till detta ska givetvis läggas materialinköp avseende betydligt större reparationer, exempelvis frekvensomriktare som har en inköpskostnad på cirka 50 000 kr. Den brist och det fel som Bolaget således gör gällande att upphandlingen och prismat­ risen är behäftad med är att kvantiteten 15 000 kr, som använts för att pris­ sätta påslaget för eget inköpt material, är för låg. För det fall påslaget hade I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768- 16 beräknats på 1 000 kr per hiss, dvs. totalt 390 000 kr, hade Nordisk Hiss materialpåslag prissatts till 78 000 kr istället för 3 000 kr och Nordisk Hiss jämförelsepris således varit 75 000 kr högre. Detta hade, förutsatt allt annat lika, lett till att Bolaget, som inte gör något påslag på inköpt material, hade vunnit upphandlingen. Även om påslaget endast hade räknats på en kvantitet motsvarande cirka 530 kr per hiss och per år (det vill säga en kvantitet upp­ gående till 206 700 kr) hade Nordisk Hiss jämförelsebud överstigit Bolagets bud och Bolaget hade således vunnit upphandlingen. Beställarna har upphandlat hissbeståndet tidigare och leverantören, som tidigare utfört service, reparationer och installationer av hissarna, har i sina fakturor till upphandlaren specificerat kostnaderna för materialinköp. Be­ ställarna hade således mycket enkelt kunnat gå igenom tidigare års kostna­ der och på så vis göra en adekvat uppskattning av den kostnad som leveran­ tören i upphandlingen kommer att ha avseende materialinköp. Bolaget har begärt ut fakturor från Eskilstuna kommun (vilka endast har en mindre del av det upphandlade hissbeståndet). Utifrån fakturorna kan det konstateras att leverantören fakturerat Eskilstuna kommun cirka 150 000 kr avseende materialinköp under senaste 48 månaderna. Noteras bör att detta belopp avser endast sju hissar. Baserat på detta anser Bolaget att det är styrkt att kostnaden för materialinköp avseende alla 390 hissar under alla omständigheter kraftigt överstiger dels 15 000 kr dels det belopp på cirka 206 700 kr som angetts tidigare och som - om kvantiten bestämts till detta belopp - hade inneburit att Bolagets jämförelsehud hade ansetts som mest fördelaktigt och således medfört att Bolaget hade vunnit upphandlingen. Till detta ska läggas att upphandlingen var behäftad med fel i och med att det i anbudsunderlaget har angetts att påslaget ska beräknas på 15 000 pro­ cent, och inte 15 000 kr. Detta fel har gjo1i att leverantörerna inte har kunnat förstå hur ett eventuellt påslag värderas i prismatrisen och upphandlingen I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768-16 I LINKÖPING har således inte varit förutsägbar och förståelig. Det som angetts ovan måste anses vara en överträdelse av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Då felen lett till att Bolagets bud inte antagits, trots att det varit det faktiskt lägsta budet, har Bolaget lidit skada. Beställarna Beställarna bestrider att det finns skäl för ingripande på någondera av de grunder Bolaget anför. Bolaget gör bl.a. gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens då det i prismatrisen anges att ett påslag ska beräknas på 15 000 procent men korrekt ska vara 15 000 kr. Det får anses vara uppenbart att ett påslag om 15 000 kr tillämpas och inte ett påslag på orimliga 15 000 procent. Vad Bestäl­ larna begär in från anbudsgivarna är angivande av procentuellt påslag på den fiktiva kostnaden 15 000 kr. Bolaget har förstått detta och har därför haft identiska möjligheter som övriga anbudsgivare i upphandlingen att lämna sitt bästa anbud. Skäl för att besluta om att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte. Bolaget gör vidare gällande att Beställarna på ett felaktigt sätt uppskattat leverantörens kostnad för inköp av material till 15 000 kr. Beställarna har inte vetskap om vad marknadens aktörer har för genomsnittliga kostnader för materialinköp för att hantera en viss mängd service- och reparationer av hissar. Därför är kvantiteten 15 000 kr ingenting annat än ett antagande som syftar till att kunna beräkna fram jämförbara utvärderingspriser mot bak­ grund av anbudsgivarens lämnade villkor och priser. Utvärderingsmodellen med tillhörande prismatris ska vara förutsägbar och icke-diskriminerande i första hand, inte ett exakt mått på marknadens interna kostnader för att till­ handahålla den efterfrågade tjänsten. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768- 16 I LINKÖPING Att Beställarna under innevarande avtalsperiod har haft högre faktiska kost­ nader för leverantörens materialinköp under den 48-månads period Bolaget refererar till än vad Beställarna har räknat med i utvärderingsmodellen är irrelevant. Enligt etablerad rättspraxis har upphandlande myndigheter stora friheter att utforma utvärderingsmodellen, förutsatt att modellen uppfyller de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har inte visat att de volymer Beställarna deklarerat att anbudsgiva­ ren ska räkna med drabbar just Bolaget hårdare än anbudsgivare i övrigt. Omständigheten att Bolaget mot givna förutsättningar väljer att göra egna antaganden baserat på sin uppfattning om förväntade volymer kan inte läg­ gas Beställarna till last som ett upphandlingsrättsligt fel. Bolaget har haft identiskt lika och tydliga förutsättningar som övriga anbudsgivare för sin anbudsgivning. Beställarna genomför en ramavtalsupphandling. Ett ramavtal syftar till att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidspe­ riod, till en icke på förhand given volym eller kvantitet. Antagen kvantitet, så som den i prismatrisen, i en ramavtalsupphandling kan därför inte vara något annat än just precis ett antagande. Avgörande är därför inte om den avspeglar en genomsnittlig faktiskt kostnad utan att den upphandlande myn­ digheten skapar förutsättningar för förutsebarhet och jämförbart mellan an­ buden, vilket Beställarna gjort. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Rättslig reglering Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768-16 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I RÅ 2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat bl.a. följande. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för of­ fentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och urvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En överprövning enligt LOU tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iaktta­ git de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2013 ref. 5). I EU-domstolens praxis uttalas bl.a. att för att kravet på öppenhet ska anses vara uppfyllt krävs att förfrågningsunderlaget är formulerat på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan få kännedom om den exakta innebörden av tilldelningskriterierna och såle­ des kan tolka dem på samma sätt (se ex. C-368/10 Max Havelaar p. 88). Förvaltningsrättens bedömning Av punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt, följande. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768-16 Anbudspris Anbudspris är summan av prismatris enligt anbudformulär minus nedräk­ ning av mervärde. Vid anbud summeras anbudet i Tendsigns digitala an­ budsformulär under anbudsgivningens gång och den slutgiltiga anbuds­ summan redovisas på slutet. Av punkten 1.1 i anbudsformuläret framgår att anbudgivaren ska ange pro­ cent pålägg på bl.a. inköpt material och inköpta varor. Som kvantitet/enhet anges "15 000,00 %". Avseende anbudsformulärets förutsebarhet Bolaget har i aktuellt avseende gjort gällande att den omständigheten att Beställarna i punkten 1. l i anbudsformuläret angett 15 000 procent istället för 15 000 kr, som varit Beställarnas intention och såsom utvärderingsmo­ dellen tillämpats, är ett sådant fel som medför att anbudsgivarna inte kunnat förstå hur ett eventuellt påslag värderas i prismatrisen, vilket innebär att utvärderingsmodellen inte varit förutsägbar och förståelig. Beställarna har i sin tur invänt att fråga är om ett uppenbart skrivfel, vilket Bolaget och övriga anbudgivare har förstått samt att Bolaget haft identiska möjligheter som övriga anbudsgivare att lämna sitt bästa anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudformuläret avseende den aktuella uppgiften innehåller en felaktighet i förhållande till hur Beställarna ämnat tillämpa prismatrisen och att underlaget därmed hade kunnat utformas på ett tydligare sätt. Mot bakgrund av att den aktuella uppgiften avser en kvantitet som ska prissättas måste det dock enligt förvaltningsrätten - med hänsyn till den aktuella punktens utformning, prismatrisens uppbyggnad och förfråg­ ningsunderlaget i övrigt - ha varit uppenbart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att det var påslag på beloppet 15 000 kr och inte på 15 000 procent av något som efterfrågades. Bolaget har inte hel­ ler gjort gällande att det fel som anbudformuläret innehöll har påverkat hur I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768- 16 Bolaget har utformat sitt anbud avseende efterfrågad uppgift. Det har såle­ des inte visats att den otydlighet som funnits medför att Beställarna ska an­ ses ha brutit mot principen om transparens genom utformningen av anbuds­ formuläret. Någon grund för ingripande enligt LOU på denna grund saknas därmed. Avseende utvärderingsmodellens utformning Bolaget har vidare gjort gällande att kvantiteten 15 000 kr som tillämpats för att prissätta påslaget för inköpt material och inköpta varor är för låg och att den inte motsvarar en rimlig uppskattning av den faktiska kostnaden som leverantörerna kommer att ha för inköpt material vid utförande av det upp­ handlade uppdraget, vilket innebär att leverantörens materialpåslag inte får tillräckligt genomslag vid bestämmande av jämförelsepriset, vilket i sin tur innebär att det faktiskt ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet riskerar att inte utses. Beställarna har invänt att kvantiteten 15 000 kr endast är ett antagande som syftar till att kunna beräkna fram jämförbara utvärderingspriser mot bak­ grund av anbudsgivarens lämnade villkor och priser och att den således inte är menat att avspegla en genomsnittlig faktiskt kostnad under kontraktsti­ den. Utöver den oklarhet som ovan behandlats avseende kvantiteten i punkten 1. 1 i anbudsformuläret konstaterar förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget och den beskrivna utvärderingsmodelen är tydliga och att anbuds­ givare med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunnat avgöra vad Be­ ställarna tillmäter betydelse och hur anbuden kommer att utvärderas. Att de belopp som de påslag som anbudsgivaren skulle ange för bl.a. inköpt material och inköpta varor inte kunde få stort genomslag på utvärderingspri­ serna med hänsyn till upphandlingens värde föranleder ingen annan bedöm- I LINKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7768- 16 I LINKÖPING ning, då anbudsgivarna, med beaktande av de invändningar som framfötts i målet, har haft jämbördiga möjligheter att kunna utforma sina anbud med vetskap om vad som skulle ligga till grund för beräkningen av utvärderings­ priserna. Kraven på förutsebarhet och likabehandling är därmed uppfyllda även i denna del. Vad beträffar invändningen om att utfonnningen av utvärderingsmodellen innebär att det faktiskt ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kunnat utses kan följande sägas. Det står de upphandlande myndigheterna fritt att ställa de krav och de villkor myndigheterna vill och anser nödvändiga så länge inte LOU och de principer lagen bygger på träds förnär. Huruvida tillämpad utvärderingsmodell ger bästa förutsättningar för Beställarna att göra en bra affär under kontraktstiden utgör inte enligt förvaltningsrätten inte en sådan omständighet som kan föranleda att en öve1irädelse uppkom­ mer av nämnt regelverk. Inte heller denna grund kan således medföra att begärd åtgärd enligt LOU är motiverad. Sammanfattning Mot bakgrund av det som ovan anförts ska ansökan om överprövning av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/l D-LOU) Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. �