LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien J Machuca SÖKANDE DOM Mål nr 1477-09 E Sida 1 (6) BKE TeleCom Aktiebolag, 556465-1551 Ramgatan 2 B 653 41 Karlstad MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN 2009 -09- 2 8 Onr 2009 -09- 2 5 Meddelad i Härnösand Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Landstinget Västernorrland (landstinget) som genomför upphandling be­ träffande ramavtal för telefoner och tillbehör har i tilldelningsbeslut den 10 juli 2009 meddelat att avtal kommer att tecknas med Addicom AB. Upp­ handlingen genomförs genom öppet förfarande. BKE TeleCom AB (BKE) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen inte ska får avslutas innan rättelse har skett. Som skäl för ansökan anförs i huvudsak följande. BKE har funnit att det vinnande anbudet från Addicom innehållit felaktigheter som gör att anbudet ska för­ kastas och därmed inte utvärderas. Av förfrågningsunderlaget framgår be­ träffande leverantörens ekonomiska ställning att "leverantören skall ha en stabil ekonomisk bas. Leverantören skall till anbudet bifoga en kreditupp­ lysning från UC eller motsvarande med en rating på lägst 3. För utländsk leverantör skall motsvarande dokumentation från hemlandet bifogas anbu­ det." Addicom erhöll betyget 2 i kreditstatus från Upplysningscentralen och Addicom har inte gett någon förklaring till ratingen, vilket måste inne­ bära att Addicom inte uppfyller skallkraven i förfrågningsunderlaget. Landstinget har inte lämnat någon förklaring till varför Addicom ändå har godkänts. I dagsläget har Addicom alltjämt samma riskfyllda kreditstatus. Statusen överensstämmer inte med vad landstinget uttryckt i förfrågnings- Dok.Id 55557 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se Expeditionstid fredag 09:00-12:00 måndag 13:00-15:00 -c LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009 -09- 2 5 Sida 2 1477-09 E underlaget att leverantören ska ha en stabil ekonomisk bas. Med hänsyn härtill ska Addicoms anbud förkastas och BKE:s anbud antas. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. BKE har till stöd för sin ansökan hänvisat till upphandlingens förfråg­ ningsunderlag. BKE har dock underlåtit att även citera det andra stycket i avsnittet om leverantörens ekonomiska ställning, vilket blir kraftigt miss­ visande. Av det andra stycket framgår följande. "I det fall leverantören har rating 2 eller därunder kommer prövning att ske. Leverantör kan ändå an­ ses uppfylla ovanstående krav om en sådan förklaring finns att det kan an­ ses vara klarlagt att leverantören innehar motsvarande ekonomiskt stabili­ tet." Kreditupplysning inhämtas av anbudsgivarna med syftet att säkerstäl­ la att landstinget kontrakterar leverantör som löper liten risk att komma på obestånd under kontraktstiden. Kreditupplysningen som sådan måste emel­ lertid åtföljas av en individuell bedömning av varje enskild leverantör, in­ nebärande att endast ratingen i sig inte kan utgöra grund för uteslutning. Betydelsen av att vidtaga en individuell bedömning har betonats i förarbe­ tena till LOU. Med anledning av att Addicom har tilldelats rating 2 i Upp­ lysningscentralens kreditupplysning har landstinget vid kvalificeringen av anbuden gjort en ytterligare prövning av Addicoms ekonomiska ställning. Landstinget har bedömt att Addicom uppfyller kraven på stabil ekonomisk bas och bedömningen grundas på följande. Addicoms rating hade innan anbudsgivningen justerats ned från 3 till 2 med motiveringen att "det all­ männa konjunkturläget för den här typen av företag har ändrats". Lands­ tinget anser detta vara en generell motivering som således inte var specifikt negativ gentemot Addicom. Redovisad kreditrapport innehåller informa­ tion om Addicoms bokslut och nyckeltal och påvisar att Addicom de se­ naste åren haft en växande omsättning och personalstyrka. Redovisat resul­ tat för de senaste redovisade räkenskapsåret visade på ett positivt resultat efter skatt på 1,59 miljoner kronor. Även tidigare års resultat har varit posi­ tiva. Redovisade nyckeltal ligger i paritet med genomsnitt för branschen. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1477-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN Landstinget har således efterlevt såväl det uttryckligen angivna i förfråg­ 2009-09-25 ningsunderlaget som LOU i detta avseende. BKE anför följande i yttrande till länsrätten. Utdrag från Upplysningscen­ tralen avseende de senaste sex månaderna visar att Addicom har allt från betalningsanmärkningar till icke godkända bokslut. Att det skulle vara klarlagt att Addicom har stabil ekonomisk bas och att landstinget har utrett detta kan inte anses visat. Därför ska landstingets skallkrav i upphandling­ en om minst betyg 3 i kreditrating gälla för att anbudet ska gå vidare till utvärderingsfasen. Andra bolag som endast haft kreditrating 2 hos Upplys­ ningscentralen kan ha avstått från att delta i upphandlingen och därmed missgynnats i och med landstingets bedömning av anbudsgivarens ekono­ miska stabilitet. Ett skallkrav måste följas för att anbudsprocessen ska genomföras på ett riktigt sätt. Landstinget anför bl.a. följande i yttrande till länsrätten. Regeringsrätten har i sin praxis (RÅ 2005 ref. 47) betonat vikten av en individuell bedöm­ ning av en anbudsgivare. I målet uttalade Regeringsrätten bl.a. att en upp­ handlande myndighet som inte gjort någon individuell bedömning av an­ budsgivaren utan endast grundat sitt ställningstagande att utesluta anbuds­ givaren på Upplysningscentralens klassificering inte gett anbudsgivaren möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar som inhämtats och det kreditomdöme som Upplysningscentralen lämnat. Den upphand­ lande myndigheten hade enligt Regeringsrätten därmed inte haft tillräckligt underlag för att göra en sådan individuell bedömning som krävdes. Lands­ tinget kan med hänvisning till ovan redovisad praxis inte finna stöd för BKE:s uppfattning att enbart rating 2 borde ha medfört uteslutning av Ad­ dicom under kvalificeringsfasen. När det gäller den individuella bedöm­ ningen av Addicoms ekonomiska ställning har landstinget bedömt att om­ ständigheter som typiskt sett skulle kunna påvisa en bristfällig ekonomisk stabilitet inte förelåg. I stället fanns förklaringen till den sänkta kreditnivån LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009-09-25 Sida 4 1477-09 E att finna i omständigheter som inte kan anses vara hänförliga till det speci­ fika bolaget ifråga, dessa var i stället att hänföra till rådande konjunkturlä­ ge. Det av sökanden anförda att Addicom "har allt från betalningsanrnärk­ ningar till icke godkända beslut" förefaller vara en sanning med modifika­ tion. Hade BKE tagit del av hela rapporten från Upplysningscentralen i sin helhet i stället för att citera fragmentariskt hade BKE kommit till insikten att betalningsanrnärkningar inte förekommit, utan att Addicoms betyg i stället rört en något högre andel försenade fakturor än motsvarande jämfö­ relsetal (medianvärde) i Sverige. Vad gäller BKE:s påstående att bolag med en lägre kreditrating än 3 kan ha avstått från att lämna anbud i upp­ handlingen är detta ett rent hypotetiskt resonemang då det inte kan visas att uppställda krav förhindrat någon annan anbudsgivare från att inkomma med anbud. Länsrätten beslutade den 22 juli 2009 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget (punkt 2.6.) framgår följande angående leverantörens ekonomiska ställning. LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009-09-25 Sida 5 1477-09 E Leverantören skall ha en stabil ekonomisk bas. Leverantören skall till anbudet bifoga en kreditupplysning från UC eller motsvarande med en rating på lägst 3. För utländsk leverantör skall motsvarande dokumentation från hemlandet bifogas anbudet. I det fall leverantören har rating 2 eller därunder kommer prövning att ske. Leve­ rantör kan ändå anses uppfylla ovanstående krav om en sådan förklaring finns att det kan anses vara klarlagt att leverantören innehar motsvarande ekonomiskt stabi­ litet. Länsrätten gör följande bedömning. En förutsättning för att en upphandling ska uppfylla gemenskapsrättens och LOU:s krav om öppenhet är att upphandlingens kvalificeringsfas och anbudsutvärdering överensstämmer med de krav som ställt i förfrågnings­ underlaget. BKE har anfört att landstinget vid kvalificering och utvärdering åsidosatt skallkrav i förfrågningsunderlaget avseende leverantörens eko­ nomiska ställning. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha en stabil ekonomisk bas. Så anses vara fallet antingen om leverantören har en rating på lägst 3 enligt kreditupplysningar eller om leverantören har rating 2 eller därunder, men det ändå kan anses klarlagt att leverantören innehar en tillfredsställande ekonomisk ställning. Länsrätten konstaterar att den upphandlande myndigheten har rätt att ute­ sluta en anbudsgivare pga. dess ekonomiska ställning, men att det samti­ digt krävs en individuell bedömning av varje anbudsgivare för att LOU:s och gemenskapsrättens krav på bl.a. proportionalitet ska anses uppfyllda. Regeringsrätten har i sin praxis uttalat att en anbudsgivare inte kan uteslu­ tas endast pga. en kreditupplysning från Upplysningscentralen eller mot­ svarande kreditupplysningsföretag. Det är i målet ostridigt att Addicom vid tillfället för anbudsgivningen hade ett kreditomdöme med rating 2. Frågan i målet är således om Addicom ändå hade en utifrån relevanta krav tillfredsställande ekonomisk ställning. Landstinget har under skriftväxlingen i länsrätten anfört att en individuell LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009-09-25 Sida 6 1477-09 E bedömning gjorts av Addicoms ekonomiska stabilitet samt redogjort för grunderna för bedömningen. BKE har anfört att Addicom inte kan anses ha en stabil ekonomisk bas mot bakgrund av betyg från Upplysningscentralen. Med hänsyn till vad som framkommit i målet bedömer länsrätten dock inte att det kan anses visat att Addicom inte skulle ha uppfyllt relevanta krav om ekonomisk stabilitet. Länsrätten finner därmed att landstinget haft fog för att utvärdera Addicoms anbud. Ansökan om överprövning ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten förordnar att det interimistiska beslutet som länsrätten fattat den 22 juli 2009 inte längre ska gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1C). (�dc,b/P� Ingela Berggren I.,...,A.,�,. t!!i: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. �i-.'.. gC"I Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se