Fervent Cleaning CompanyAB, 556511-9012 Box 1490 171 28 Solna MOTPAR T Stockholms stad Utbildningsförvaltningen Ombud: Stadsjurist Kristina Stavne Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3A 105 35 Stockholm SAK EN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1.'I'/\ ,.,,, 2 S Aktbil 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2016-11-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 13413-16 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr i_.J t.J *=;; Dok.Id 756149 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13413-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad (Staden) genomför en förnyad konkurrensutsättning av lokalvårdstjänster avseende sex olika skolor inom ramavtalsområdet "Lo­ kalvård för kommunala grundskolor (Västerort och Söderort) vid utbild­ ningsförvaltningen, Stockholms stad", dnr 2.4.2-1180/2015 och 2.4.2- 1181/2015, (upphandlingen). Av upphandlingsrapport och tilldelningsbeslut i upphandlingen framgår att kommunen har för avsikt att anta anbud från annan anbudsgivare än Fervent Cleaning Company AB (Fervent). Fervent ansöker om överprövning av upphandlingen enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt bolagets anbud vad gäller Bagarmossen och Brotorps skolor, Maltesholmsskolan, Södra Ängby skola samt Örbyskolan ska utvär­ deras. Bolaget anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. I upphand­ lingsrapporten har Staden angett följande avseende bolagets anbud. Av förfrågningsunderlaget, punkt 4.5 Bemanningsplan framgår att: Anbudsgivare ska bifoga en bemanningsplan per skola som anbud avser som uppfyller kravet på att skolan ska städas i angivna timmar för respek­ tive skola. Det ska framgå med namnuppgifter hur mycket personal samt hur många timmar respektive personal arbetar. Anbudsgivaren har inte lämnat bemanningsplan och det framgår inte hur många timmar respektive lokalvårdare ska städa på respektive skola. An­ budsgivaren uppfyller således inte ställda krav på bemanningsplan i förfråg­ ningsunderlaget och anbudet läggs åt sidan och går inte vidare till utvärde­ ring. Det stämmer inte att Fervents anbud skulle sakna bemanningsplan för re­ spektive skola. Av Fervents anbud framgår bemanningsplan med namngivna lokalvårdare för Bagarmossen och Brotorp skola, Maltesholmsskolan, Södra Ängby skola samt Örbyskolan. Vad gäller kravet på hur många timmar dag­ tid och kvällstid som respektive skola ska städas framgår detta av Fervents anbud. Fervent tillstår att anbudet saknar information om exakt hur många 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13413-16 timmar respektive lokalvårdare arbetar på respektive skola. Att förkasta Fervents anbud av det enda skälet att det inte uppfyller kravet på den exakta arbetstiden för varje individuell lokavårdare strider mot proportionalitets­ principen i 1 kap. 9 § LOU. Staden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av förfråg­ ningsunderlagets punkt 4.5 har det klart och tydligt framgått att anbudsgiva­ ren ska bifoga en bemanningsplan till anbudet och att det av denna ska framgå namnuppgifter, hur mycket personal samt hur många timmar respek­ tive personal arbetar. Fervent har inte bifogat någon bemanningsplan och av den text som angetts i anbudet har det varken framgått namn på personal eller exakt antal timmar som personalen skulle arbeta. Eftersom Fervent inte uppfyllde det obligatoriska kravet i punkt 4.5 har bolagets anbud inte kvali­ ficerat sig för utvärdering. De krav som Staden har ställt i förfrågningsunderlaget har tillsammans gjort att Staden har kunnat säkerställa att efterfrågad tjänst kommer att tillhanda­ hållas på sätt som Staden önskar. Kravet på lokalvårdarnas kompetens till­ sammans med kravet på bemanningsplan där anbudsgivaren ska redogöra för när och av vilka personer respektive skola ska städas har stor betydelse för att Staden ska kunna säkerställa att lokalvården kommer att utföras på ett adekvat sätt och av kompetent personal. Kravet under 4.5 Bemanningsplan är direkt kopplat till föremålet för upphandlingen och utförandet av tjänsten. Kravet avseende bemanningsplan kan inte heller anses särskilt betungande för anbudsgivarna att uppfylla. Det förefaller snarast som ett förbiseende från Fervent att bolaget har glömt att ange de uppgifter som efterfrågas av­ seende bemanningsplanen. Detta är olyckligt, men innebär inte att Staden skulle ha brutit mot proportionalitetsprincipen. Det obligatoriska kravet under punkt 4.5 Bemanning i förevarande upphand­ ling har inte varit oproportionerligt. Kravet är klart och tydligt och det har ISTOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13413-16 I STOCKHOLM inte kunnat missförstås vad Staden har efterfrågat. Flertalet anbudsgivare har gett in en bemanningsplan helt i enlighet med uppställt krav. Kravet har varit adekvat och fullt möjligt att uppfylla. Att vid utvärderingen bortse från detta krav och inte förkasta anbud som inte har uppfyllt kravet skulle strida mot likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Av upphandlingsrapporten framgår att Staden har ansett att anbudet från Fervent inte uppfyllt krav som uppställts i punkt 4.5 i förfrågningsunderla­ get avseende bemanningsplan och att anbudet därför inte gått vidare till ut­ värdering. Av punkt 4.5 i förfrågningsunderlagets framgår att anbudsgivaren ska bifoga en bemanningsplan för varje skola som anbudet avser. Vidare framgår att det av bemanningsplanen ska framgå hur mycket personal samt hur många timmar respektive personal arbetar. Fervent, som i målet har till­ stått att bolagets anbud saknat information om hur många timmar respektive 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13413-16 lokalvårdare arbetar på respektive skola, har gjort gällande att det strider mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att förskasta bolagets an­ bud. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i pro­ portion till det som upphandlas (se bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132). Vid en prövning av om proportionalitetsprincipen eftersatts kan en strukturerad avvägning mellan motstående intressen genomföras i tre steg. För det första bedöms om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det ef­ tersträvade syftet. För det andra bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre in­ gripande alternativ. För det tredje bedöms om den negativa effekten som åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en ifrågasatt åtgärd är i enlighet med proportionalitetsprincipen. Staden har anfört att syftet med det aktuella kravet avseende bemannings­ plan är att säkerställa att den efterfrågade tjänsten kommer att utföras på ett adekvat sätt och av kompetent personal. Förvaltningsrätten finner att kravet är kopplat till det som ska upphandlas och att åtgärden är lämplig och effek­ tiv för att säkerställa att det angivna syftet ska uppnås. Enligt förvaltnings­ rättens mening kan kravet såsom det utformats inte anses vara så ingripande för anbudsgivare att det funnits skäl för Staden att välja en mindre ingri­ pande åtgärd. Kravet bedöms slutligen inte heller ha haft sådan negativ ef­ fekt på konkurrensen eller något annat intresse att det skulle anses vara oproportionerligt. Förvaltningsrätten finner därför att kravet i sig inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan Staden heller inte anses ha agerat i strid mot proportionalitetsprin- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13413-16 I STOCKHOLM cipen- eller någon annan av de grundläggande principer som anges i 1 kap. 9 § LOU- genom att inte utvärdera ett anbud som inte uppfyllt det upp­ ställda kravet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande den 20 maj 2016 i mål nr 555-15 och 2691-15). Mot bakgrund härav och då det i målet får anses ha framkommit att anbudet från Fervent inte uppfyllt det i målet aktuella kravet finner förvaltningsrätten att Staden inte har agerat i strid med LOU som inte utvärderat bolagets anbud. Det saknas därför förutsättningar för ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Charlotte Hedberg Rådman Carina Westin har varit föredragande. 6 ,Itfil:, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha ko1mnit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se 4.