FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mål nr 1718-11 E Sida l (9) I KARLSTAD DOM 2011-07-25 Meddelad i Karlstad Dok.Id 34280 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.förvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE VAP VA-Projekt AB, 556212-1383 Ribbingsgatan 11 703 63 Örebro Ombud: Advokaten Bengt Isman Advokatfirman Glimstedt i Örebro län HB Box 272 701 45 Örebro MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro PART EQC Group AB, 556821-1089 KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 6 Onr Ooss Aktbil Ombud: Advokaten Axel Eskeby och jur. kand. Karolin Andreasson Advokatfirman Sylwan ochFenger-Krog AB Box 1043 791 l0Falun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Örebro kommuns upphandling (dnr Ks 238/2010) inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom att utvärdering sker där EQC:s anbud inte får beaktas. Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-25 Sida 2 1718-11 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro kommun (kommunen) har inlett en upphandling "Konsulter•· Mark och anläggning", (dnr Ks 238/2010). I kommunens meddelanden om till­ delningsbeslut den 19 februari 2011 framgår att bl.a. EQC Group AB (EQC), VAP VA Projekt AB (VAP), Mark och Marin Ingenjörsbyrå AB, Sweco Infrastructur AB och ÅF-Infrastructur AB tilldelats kontrakt i ovan angiven rangordning. VAP ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att kommunen ska vidtaga en ny utvärdering och därvid förkasta det anbud som lämnats av EQC. Kommunen motsätter sig bifall till VAP:s ansökan. EQC motsätter sig bifall till VAP:s ansökan. PARTERNAS TALAN VAP anför i huvudsak följande. Det anbud som EQC lämnade den 18 no­ vember 2010, uppfyller inte ett antal av de uppställda skallkraven. Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning I EQC:s anbud anges att bolaget bildades i oktober 2010. I presentationen anges vidare att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från start genom huvudägaren Swedbank och Almi. Någon närmare redogörelse för att bolaget verkligen uppfyller skallkravet om att ha en stabil ekono­ misk bas har inte redovisats. Trots att verksamheten inte ens hade påbörjats vid tiden för anbudets avgivande har EQC ändå i anbudet uppgett en års­ omsättning på 22 000 000 kronor. Uppgiften om årsomsättning kan för övrigt jämföras med uppgifterna i det försäkringsbrev som EQC bifogat anbudet, varav framgår att årslönesumman anges till 3 800 000 kr och års­ omsättningen till 7 000 000 kr. Visserligen har den upphandlande myndigheten enligt förfrågningsunder­ laget förbehållit sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedöm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-07-25 Sida 3 1718-l l E ning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning. I detta fall rör det sig dock om ett bolag som helt saknar tidigare verksamhet och det torde inte vara rent tekniskt möjligt att ha någon relevant uppfattning i des­ sa avseenden redan innan ett bolag överhuvudtaget påbörjat någon verk­ samhet. Av den åberopade företagspresentationen framgår endast att EQC självt anser att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från uppstarten. Ett sådant allmänt hållet lovprisande av den egna ekonomin utgör ingen som helst grund för kommunen att bedöma om uppgiften är vederhäftig eller inte. Det finns inga uppgifter i anbudet från EQC som gör det möjligt att på någon sätt bedöma bolagets faktiska ekonomiska och finansiella ställning. I företagspresentationen finns inte en enda relevant sakuppgift lämnad om den egna ekonomin. Påståendet från EQC om en årsomsättning på 22 000 000 kronor avser naturligen inte en uppgift om någon faktisk om­ sättning, eftersom EQC är helt nybildat och har därmed ingen omsättning att redovisa. Det finns alltså inte en enda siffra som kan ligga till grund för en sådan bedömning. Det har sålunda varit helt omöjligt att överhuvud göra någon bedörnning eftersom det inte funnits några uppgifter att utgå från. Kommunens individuella bedömning grundar sig alltså på ett allmänt hållet lovprisande. EQC:s referenser Enligt förfrågningsunderlaget ska antagen konsult ha erforderliga personel­ la och tekniska resurser för uppdragets genomförande. För att styrka detta skallkrav ska anbudsgivaren lämna fem referenser. EQC har lämnat fem stycken referenser. Ingen av dessa referenser är dock kopplade till någon verksamhet som har bedrivits av EQC. Det är för övrigt inte ens möjligt eftersom EQC inte har bedrivit någon verksamhet. Referenterna har i stället uttalat sig om uppdrag som utförts av Vectura. Även om det finns en koppling mellan de som nu kommer att ansvara för verksamheten EQC och de personer som varit ansvariga när Vectura utfört aktuella projekt så har ändå inte EQC uppfyllt aktuellt skallkrav eftersom några referenser beträffande just EQC inte har lämnats och för övrigt inte heller kunnat lämnas. Vectura är enligt bolagets årsredovisning en koncern med 1 100 anställda och finns representerat på ca 40 orter i Sverige. I Örebro har Vectura haft cirka 30 anställda och enligt uppgift har 5 av dessa numera anknutits till EQC. Det förhållandet att ett antal medarbetare nu tänker övergå till EQC medför inte att givna referenser har någon egentlig relevans. Dessutom finns naturligtvis ett stort antal medarbetare fortfarande kvar i Vectura som säkerligen också varit inblandade i de objekt som anges i referenserna. Sida 4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 1718-11 E I KARLSTAD 2011-07-25 Lindesbergs kommun, genom stabsekonom Gunnar Jaxell, anger i svars­ formuläret, under rubriken "Företag som skall utvärderas": Vectura? Trafikverket, genom Joakim Hoitbäck, anger att referensen gäller när de befann sig i förra företaget Vectura. Trafikverket, Mattias Broberg, anger att han bedömt uppdraget utifrån de personer som utförde Arbetsplan och Bygghandling på Trafikplats Adolf­ berg under 2007/2008. Ingen av referenserna anger med någon tydlighet att den bedömning som man har gjort av kvaliten på arbetet som har utförts av Vectura har någon relevans för bedömningen av vilken kvalite som kan förväntas när arbete utförs av EQC. Visserligen har ett antal nyckelpersoner som tidigare arbe­ tat hos Vectura nu anställningar hos EQC men när arbete utfördes av Vec­ tura var kvaliten på detta arbete inte säkerställt bara genom ett antal nyck­ elpersoner utan på en hel organisation som har funnits inom Vectura och det nätverk som finns i en så stor organisation. Kravspecifikationen I kravspecifikationen, punkten 2.1 .1. anges att anbudsgivare ska visa hur man bedriver sitt kvalitetsarbete för att garantera att upphandlande myn­ dighet erhåller rätt kvalitet på efterfrågad tjänst. EQC har redovisat detta i sitt anbud i ett särskilt dokument som benämns ledningssystem. Allt vad som där anges är dock mål och riktlinjer och av­ ser hur man i framtiden avser bedriva kvalitetsarbetet. I och med att bola­ get vid anbudets lämnande inte bedrev någon verksamhet är det inte möj­ ligt att uppfylla aktuellt skallkrav som rimligen avser hur man vid tiden för anbudets avgivande bedriver sitt kvalitetsarbete. Motsvarande ifrågasättande kan göras beträffande punkten 2.1.2 avseende organisation för uppdragets utförande. Kommunens invändningar Kommunen anför i huvudsak följande. Aktuell upphandling har skett i en­ lighet med gällande rätt. Kommunens granskning av uppfyllda skallkrav har skett på saklig och objektiv grund, utan åsidosättande av kraven i LOU. Finansiell och ekonomisk ställning Kommunen har gjort bedömningen att EQC har ekonomisk och finansiell ställning att fullgöra uppdraget och därför saknar kommunen grund att för- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 kasta anbud från EQC. Kommunen hänvisar till Kammarrätten i Jönkö­ pings dom i mål nr 2808-10. Anbudsgivarens referenser Kommunen bedömer att EQC på ett transparent sätt informerat om att de är ett nybildat bolag och att referenserna refererar till uppdrag genomförda av nyckelpersoner numera anställda av EQC. Referenterna har tydligt angivit inför avlämnandet av deras synpunkter att referensobjekten härrör till upp­ drag utförda åt annan huvudman än EQC. Mot bakgrund av detta bedömer kommunen att EQC har de personella och tekniska resurser som erfordras för uppdragets genomförande. Vid utvärderingen har tillräckliga referenser inkommit för att styrka EQC:s förmåga. Det förhållandet att personer rekryterats från andra företag med­ ger inte att kommunen förkastar anbud när anbudsgivaren samlade kompe­ tens framstår som tillräcklig för tjänstens genomförande. Kravspecifikation - Kvalitetssäkring av uppdraget Kommunen bedömer att EQC i sitt anbud, bilaga EQC Ledningssystem, visat att EQC kommer att ha förmåga att uppfylla kraven för uppdraget som anges i förfrågningsunderlaget: "2.1.1 Kvalitetssäkring av uppdraget. Anbudsgivaren skall visa hur man bedriver sitt kvalitetsarbete för att ga­ rantera att upphandlande myndighet erhåller rätt kvalitet på efterfrågad tjänst. " Kravspecifikation - Organisation för uppdraget Kommunen bedömer att EQC i sitt anbud, bilaga EQCFöretagspresenta­ tion, redovisat att EQC kommer att ha en organisation som uppfyller kra­ ven för uppdraget som anges i förfrågningsunderlaget: "2.1.2 Organisation för uppdragets utförande Anbudsgivaren skall till anbudet bifoga redovisning av företaget med sär­ skild inriktning på ekonomi, miljö, kompetens, kapacitet samt tekniska och personella resurser." EOC:s invändningar Finansiell och ekonomisk ställning Av förfrågningsunderlagets avsnitt 1.2.9. med underrubriken "Anbudsgiva­ rens finansiella och ekonomiska ställning" framgår att anbudsgivaren ska I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E I KARLSTAD 2011-07-25 ha en stabil ekonomisk bas och att uppgift om årsomsättning ska lämnas i anbudet. Vidare framgår att den senast fastställda årsredovisningen kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten samt att den upp­ handlande myndigheten förbehåller sig rätten att själva kontrollera och göra en egen bedömning. Något krav på ingivande av specifik dokumenta­ tion har inte angivits och har inte, av nedan redovisade skäl, kunnat anges i förfrågningsunderlaget. EQC är ett nystartat bolag med en stabil ekonomisk bas och en uppskattad årsomsättning om 22 mkr. Av den företagspresentation som EQC bilagt sitt anbud framgår att bolagets finansiella ställning kan anses mycket god ge­ nom huvudägaren Pär Opard, Swedbank, Almi och Almi Invest och att finansiella intyg kan tillställas den upphandlande myndigheten på begäran. Det kan inte anses ha ankommit på EQC att efterfråga ytterligare sätt att visa ekonomisk och finansiell styrka. Den upphandlande myndigheten har förbehållit sig rätten att själv kontrollera och göra en egen bedömning var­ vid den upphandlande myndigheten efter en individuell prövning funnit att EQC har förutsättningar att fullfölja uppdraget. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapa­ citet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhe­ ten bedrivits, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718,.11 E 2011-07-25 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försälaing för verksamheten. Förvaltningsrättens bedömning Vissa förutsättningar kan vara så viktiga i en upphandling att den upphand­ lande myndigheten uppställer dessa som skallkrav. Om så sker kan myn­ digheten senare vid utvärderingsfasen i upphandlingen inte bortse från des­ sa uppställda skallkrav. Om myndigheten skulle bortse från att en anbuds­ givare inte uppfyller ett eller flera skallkrav och ändå utvärderar dennes anbud, skulle myndigheten bryta mot principen om likabehandling. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.2.10 framgår att antagen konsult ska ha erforderliga personella och tekniska resurser för uppdragets genomfö­ rande och sådan organisation, kapacitet och erfarenhet att denne kan för­ väntas kunna genomföra uppdraget.Förvaltningsrätten anser att de åbero­ pade referenserna, som utvisar erfarenhet av arbete med liknande uppdrag, följaktligen utgör för uppdraget relevanta åtaganden. Vad VAP anfört med avseende på referenser föranleder inte annan bedömning. VAP har anfört att EQC:s anbud inte uppfyller skalllaavet vad beträffar punkten 2.1.1 "Kvalitetssälaing av uppdraget", eftersom EQC inte bedrev någon verksamhet vid anbudstidens angivande. VAP anger att EQC:s bi­ laga till anbudet benämnt "Ledningssystem" endast anger mål och riktlin­ jer för hur EQC i framtiden kommer att bedriva sitt kvalitetsarbete. Kom­ munen har anfört att EQC i anbudet har visat att EQC kommer att ha en organisation som uppfyller kravet för uppdraget. Av förfrågningsunderla­ get framgår inte om och när anbudsgivaren ska ha bedrivit sitt kvalitetsar­ bete utan endast att anbudsgivaren ska visa hur man bedriver sitt kvalitets­ arbete.Förvaltningsrätten anser därmed att EQC genom sin beskrivning av I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E 2011-07-25 "Ledningssystem" i sitt anbud får anses uppfylla det i målet aktuella skall­ kravet gällande kvalitetssäkring. Finansiell och ekonomisk ställning I kommunens förfrågningsunderlag punkten 1.2.9, har det ställts som skallkrav att anbudsgivaren har en stabil ekonomisk bas och att uppgift om årsomsättning lämnas i anbudet. Vidare anges att senast fastställda årsre­ dovisning kan komma att begäras av den upphandlande myndigheten. VAP gör gällande att EQC:s anbud inte uppfyller ställda kravet då EQC är ett bolag vars verksamhet inte var påbörjad vid tiden för anbudsgivande och att EQC trots det ändå angivit en årsomsättning om 22 000 000 kronor. Kommunen har anfört att EQC har ekonomisk och finansiell ställning att fullgöra uppdraget. En upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt och myndigheten måste kun­ na försäkra sig om att den leverantör som tilldelats kontraktet måste ha sådan stabilitet och kapacitet att tjänsterna kan levereras med avtalet (se K.ammarrätten i Göteborg, mål nr 6010-07). Med hänsyn till hur kravet är utformat och utifrån syftet med kravet anser förvaltningsrätten att det fram­ står som rimligt att uppfatta kravet som att anbudsgivaren vid tidpunkten för anbudslämnande har stabil ekonomi. Som VAP framhållit har EQC i sitt anbud angett att bolaget har en mycket god finansiell ställning redan från uppstarten genom huvudägaren (Pär Opard), Swedbank, Almi och Almi Invest. Något underlag som styrker dessa uppgifter, exempelvis åta­ ganden från angivna personer att svara för finansiering av verksamheten i bolaget, har emellertid inte visats och av avskrift av stiftelseurkunden framgår att bolaget bildats genom tillskott av 50 000 kronor. EQC har inte heller under handläggningen av detta mål redovisat några förbindelser eller andra åtaganden som styrker bolagets finansiella ställning. Enligt förvalt- I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1718-11 E I KARLSTAD 2011-07-25 ningsrätten mening uppfyller EQC:s anbud under dessa förhållanden inte det uppställda kravet avseende finansiell och ekonomisk ställning. Slutsats Eftersom EQC:s anbud enligt förvaltningsrättens bedömning inte uppfyller kravet på finansiell och ekonomisk ställning borde det rätteligen ha förkas­ tats. VAP har därmed lidit skada på grund av att EQC:s anbud utvärdera­ des eftersom VAP placerades som nummer två efter EQC i rangordningen vid utvärderingen. Då konstaterad brist inte beror på någon felaktighet i det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där anbudet från EQC inte ska ingå. Överklagandet ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) . C)' Karin Leidzen Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson. �-.J\._��� L''-'.�