FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÄRNÖSAND 2012-09-27 Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i Sida 1 (7) LRosin SÖKANDE Härnösand Niphälsan AB, 556195-0329 Järnvägsgatan 18 881 30 Sollefteå Ombud: Jur.kand. Hampus Stefansson Artillerigatan 81 114 45 Stockholm MOTPART Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå SAKEN Mål nr 2260-12 E Överprövning enligt lagen (2007:1090) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Niphälsan AB:s ansökan och förordnar att Soll­ efteå kommuns upphandling av företagshälsovård KS/xxx/2012 inte får avslutas innan rättelse gjorts.Rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärde­ ring ska göras och ett nytt tilldelningsbeslut fattas varvid Niphälsan AB:s anbud ska anses uppfylla det utvärderingskriterium som avser att plan över personalens kompetensutveckling ska vara bifogad. Förvaltningsrätten av­ slår ansökan i övrigt. Dok.Id 43144 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0611 - 34 98 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida2 2260-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Sollefteå kommun (kommunen) genomför upphandling avseende tjänster kopplade till företagshälsovård benämnd Företagshälsovård KS/xxx/2012. Genom tilldelningsbeslut den 5 juli 2012 antogs anbud nr 1, Länshälsan, som leverantör. Niphälsan AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att utvärderingen görs om så att bola­ get får två poäng gällande.kompetens och kompetensutveckling och där­ med det lägsta jämförelsepriset och ska tilldelas ramavtalet. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i sin helhet med anledning av att den har skett i strid med LOU. Kommunen motsätter sig bolagets yrkanden och yrkar för egen del att det interimistiska beslutet hävs och att bolagets talan om överprövning ogillas. UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har i utvärderingen fått kritik avseende utvärderingspunkten kompetens och kompetensutveckling för att det inte har kopplat bolagets kompetensutvecklingsplan till person eller område. Ingenstans i förfrågningsunderlaget angavs det att samtlig perso­ nal skulle beskrivas enskilt eller per område. Bolaget ifrågasätter att Länshälsan ens uppnår skall-kravet för kompetens­ utvecklingsplanen eftersom det inte anges hur kompetensutvecklingen ska ske framöver utan beskriver endast genomförda kurser och utbildningar och skissartat endast beskriver 2012 års planer. Bolaget kompetensutvecklar samtlig personal och det framgår av utveckl­ ingsplanen att olika utbildningar kommer att genomföras. De utbildningar som ska genomföras är tydligt sammankopplade med de särskilda yrkes- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2260-12 E I HÄRNÖSAND grenarna. Hade kommunen frågat hade bolaget korrigerat underlaget och kopplat utbildningarna till de olika medarbetarna i personalen och områden enligt kommunens önskemål. Det enda som kommunen har kritiserat är bolagets kompetensutvecklings­ plan vilken på inget sätt kan framstå som mindre omfattande än Länshäl­ sans och därav borde de inte få olika poäng. Länshälsans anbud som har uppnått två poäng har inte haft en mer omfattande beskrivning av dess kompetensutvecklingsplan utan ska få komplettera denna för fortsättningen av året. Att enbart låta en av parterna komplettera sin kompetensutveckl­ ingsplan strider mot likabehandlingsprincipen. Då bolaget hade haft det bästa anbudet om det fått komplettera sin kompetensplan har bolaget lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada i LOU:s mening. Kommunen anför i huvudsak följande. Länshälsan har inte givits möjlig­ het att komplettera sitt anbud med uppgifter om kompetensutvecklingspla­ nen. Länshälsans kompetensutveckling sker genom det kompetensutveck­ lar individen utifrån det som uttrycks genom kundernas önskemål och det som framkommer i medarbetarsamtalet. Det tycker kommunen är en bra plan för kompetensutveckling. Att det för 2013 inte fanns angivet vilken personal som skulle gå vilken utbildning kan bero på att alla medarbetar­ samtal inte hade genomförts eller att uppföljningsmöten med leverantörer inte hunnit genomföras. Kommunen sa därför att en lista över personalens kommande utbildningar för 2013 ska ha inkommit innan avtalet påbörjas. Det som bolaget presenterat ansåg inte kommunen vara bra, tydligt eller sammanhängande. Att man som anbudsgivare kan beges möjlighet till att förtydliga vissa uppgifter innebär inte att upphandlande myndighet har en skyldighet att begära in sådana uppgifter. Anbudsgivaren måste själv ta ansvar för att det lämnas ett klart och tydligt anbud. Det framkommer tyd- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida4 2260-12 E Upphandlingen har genomförts som förenklad upphandling med anbudspre­ sentation och förhandling med samtliga parter. Kommunen har bedömt an­ buden utifrån de skriftliga uppgifter som inkommit samt vad som överens­ kommits under förhandling. Utifrån de uppgifter som varit kända för upp­ handlande myndighet har kommunen gjort en noggrann bedömning och tilldelat de poäng som framgår genom utvärderingsprotokollet. Kommunen har inte förhandlat om några kvalificerande krav. I anledning av kommunens yttrande anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen ger Länshälsan möjlighet att komplettera sin kompetensut­ vecklingsplan med kommande kompetensutvecklande utbildningar. Bola­ get har inte fått denna möjlighet till komplettering. Av kommunens yttrande framgår att bolaget kompetensutvecklingsplan varken var bra, tydlig eller sammanhängande. I motsats till Länshälsans anbud framkommer det av bolagets plan hur personalens kompetens kom­ mer att utvecklas framöver då planen sträcker sig till2014. Kritiken att det inte skulle framgå hur personalen ska utbildas framöver är alltså felriktad. Kommunen iar inte förhandla med vem den vill och hur den vill och sär­ skilt inte om tilldelningskriterier. Kommunen anför i huvudsak följande. Kommunen har inte lämnat ut nå­ gon information till Länshälsan för att ge det företaget en otillbörlig för­ mån gentemot bolaget. Båda anbudsgivarna hade när de utformade sina anbud samma information om utvärderingskriteriema. Bolaget anger att om det fått komplettera sitt anbud skulle det haft det bästa anbudet. Det visar att kommunens bedömning varit korrekt och att rätt anbudsgivare vunnit upphandlingen. ligt att företagets utvecklingskompetens är viktig för att kunna ha en stra­ tegisk partner som kan jobba pro-aktivt i framtiden. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 2260-12 E SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt·samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas(l kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.(16 kap. 6 § LOU). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2005 ref. 47 uttalat att när förut­ sättningarna för åtgärd enligt LOU föreligger har domstolen, oavsett hur yrkandet har utformats, att välja mellan att besluta att en upphandling ska göras om eller att den ska rättas. Utredningen i målet Av utvärderingskriterierna framgår bl.a. följande. Kompetenser och kompetensutveckling: För 2 poäng: Företagets personal som har en mycket hög kompetensnivå inom sina områden med mycket god erfarenhet av fbretagshälsovård. Företaget kompetensutvecklar samtlig personal årligen fbr att ligga i framkant inom nya metoder, rön och arbetssätt. Kompetensutvecklingen ska ha anknytning till verksamheten och de områden där man är verksam. Företaget kan.erbjuda dietist, psykolog eller andra kompetenser som kan användas i verksamheten. Kurser inom viktininskningsprogram, sluta röka kurser, stresshan­ tering eller annat som leder till bättre livskvalitet och i förlängningen en bättre ar­ betsmiljö. Plan över personalens kompetensutveckling bifogas tillsammans med en lista över tidigare genomförda kurser eller på annat sätt kompetensutvecklande åtgärder. Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a. följande. Motivering till beslut: Den bedömning som upphandlande myndighet gjort bygger på fbljande resonemang: Anbudslämnare nrl: Företagets personal har en mycket bred och mycket djup kompetens med hög erfa­ renhet av fbretagshälsovård. Länshälsan har gjort utfllstelser om att personalen ska Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2260-1 2 E I HÄRNÖSAND kompetensutvecklas årligen utifrån kunders behov och det årliga medarbetarsam­ talet mellan chef och arbetstagare. Detta har dokumenterats på ett tydligt sätt där planen llir 2012 finns bifogad med samtliga personalområden. Plan llir 2013 ska tillställas upphandlande myndighet innan avtalet börjar löpa. Länshälsan har ge­ nom sin organisation stor möjlighet till att kundanpassa tjänster och erbjuda flera olika typer av kurser t.ex. stresshantering och sluta röka. Vi bedömer att Länshälsan lever upp till kriterierna llir 2 poäng inom området kompetens och kompetensutveckling. Länshälsan har fått väldigt goda referenser som styrker att Länshälsan lever upp till samtliga ställda utflistelser. Anbudslämnare nr 2: Niphälsan har genom sitt anbud presenterat en mycket bred kompetens hos perso­ nalen med god erfarenhet av företagshälsovård. Niphälsan kan genom samarbets­ avtal erbjuda tjänster som dietist och psykolog med externa underleverantörer. Niphälsan håller även kontinuerligt bl.a. kurser i stresshantering och nikotinav­ vänjning. Niphälsan har presenterat en plan för kompetensutveckling där det framkommer vilka kompetenshöjande åtgärder som gjorts och kommer att göras. Denna plan är dock inte kopplad till person eller område. Det framkommer inte hur man har llir avsikt att kompetensutveckla personalen framöver eller om samtlig personal be­ rörs. Bolagets har i målet gett in den komptensutvecklingsplan som de bifogat sitt anbud och även Länshälsans anbud. Förvaltningsrättens bedömning Det är förfrågningsunderlaget som är det styrande dokumentet i en upp­ handling och som dänned styr hur kommunen i detta fall ska utvärdera lämnade anbud. Transparensprincipen uttrycks genom öppenhetskravet i I kap. 9 § LOU och innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgivare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av dess anbud kommer att bedömas. Likabehandling förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Detta innebär att en upphandlande myndig­ het inte får anta anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget och inte heller pröva anbuden mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Grunderna för utvärderingen ska inhämtas på ett likartat sätt så att en opartisk jämförelse blir möjlig. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2260-12 E I HÄRNÖSAND Bolaget anser att kommunen har brustit i likabehandlingsprincipen när den låtit Länshälsan få komplettera sin kompetensutvecklingsplan med perso­ nalens utbildningar för 2013. Förvaltningsrätten kan inte finna att kommu­ nen i sitt förfrågningsunderlag ställer krav på att anbudet ska innehålla uppgift om personalens planerade eller kommande utbildningar för år 2013. Länshälsan har därmed fått kompletterat eller förtydligat något som inte ska ha haft betydelse vid utvärderingen. Det innebär att likabehand­ lingsprincipen har kunnat upprätthållas. Yrkandet om att upphandlingen ska göras om på denna grund ska därför avslås. Av förfrågningsunderlaget framgår att en plan över personalens kompe­ tensutveckling ska bifogas. Det :framgår inte att planen ska vara kopplad till person eller område och det :framgår inte heller att den ska omfatta samtlig personal. Bolaget har i detta fall bifogat dokumentet "Kompetensutvecklingsplan" av vilken det :framgår olika utbildningar som har eller ska genomföras samt vid vilka tidpunkter dessa har eller ska genomföras. Kommunen har vid utvär­ deringen anfört att bolagets plan inte är kopplad till person eller område. Något närmare krav på utformningen av kompetensplanen ställdes inte i förfrågningsunderlaget. Att vid utvärderingen ställa andra krav på anbudet än vad som framkommer av för:frågningsunderlaget strider mot kravet på likabehandling och transparens; Av vad som framkommit i målet :framgår att bolaget lidit eller kan komma att lida skada av detta. Vid dessa fdrhållanden bör upphandlingen rättas på så sätt att kommunen genomför en förnyad ut­ värdering i enlighet med för:frågningsunderlaget med den rättelse som för­ valtningsrätten nu angett. Bolagets ansökan ska således bifallas i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1C LOU). �� - Vl,0�-pvaJ..6'--- �erm Broden SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten� Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom· tre veckor från den dag.dåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid· från. den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördai," söndag.eller.helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet'prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd �te meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden föt överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU