FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2012-03-02 Mål nr 2896-11 E Sida 1 (13) Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i S Schaider Härnösand 'KONKURRENSVERKET SÖKANDE Öviks Låsteknik AB, 556622-1288 Maskingatan 2 891 38 Örnsköldsvik MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver Örnsköldsviks kommuns beslut att avbryta upphandlingen. Aktbil ...... Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av Lås och låssmedsarbete, dnr A 11-043 f, ska göras om. Dok.Id 3 l762 Postadress Box .314 871 27 Härnösand Bcsöksadrcss Backgränd 9 Telefon Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM Sida 2 2896-11 Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandling av Lås och låssmedsarbete, dnr A 11-043 f, och har i tilldelningsbeslut den 13 september 2011 beslutat att anta Larm & Skydd, Låssmeden KB (Larm & Skydd) som leverantör. YRKANDEN M.M. Öviks Låsteknik AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud är det anbud som har lägst pris och därmed det anbud som antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl. a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har antagit Larm & Skydd som leverantör trots att anbudsgivaren inte uppfyller de ställda kra­ ven i förfrågningsunderlaget. Larm & Skydd har angett priserna och pro­ dukterna felaktigt i bilagan "Svarsbilaga Fiktivt uppdrag" och "Svarsbilaga priser och rabatter" tillhörande förfrågningsunderlaget. Larm & Skydd har beretts tillfälle av kommunen att på ett stort antal punkter få ändra sitt an­ bud och göra otillåtna tillägg och anpassningar. Kommunen har accepterat ett stort antal felaktigheter i det vinnande anbudet bl.a. genom att tillåta Larm & Skydd offerera produkter som inte kan anses likvärdiga med efter­ frågade produkter då de har saknat samma funktioner eller egenskaper. Kommunen har bl.a. efterfrågat produkten med artikelnummer 10018229 och Larm & Skydd har då offererat en annan produkt som har saknat såväl kameraövervakning som krypterat lås jämfört med efterfrågad produkt. Vidare har kommunen efterfrågat produkterna med artikelnummer 50010208 respektive 50010209 som utgör ett nytt lås, vilket Larm & Skydd har ersatt med en produkt som är ett utbyteslås. Larm & Skydd har också angett felaktigt bruttopris för ett flertal olika produkter då bolaget bl. a. inte har tagit hänsyn till en merkostnad som tillkommer vid serviceor­ der, dvs. beställning av färre än 25 stycken cylindrar. Kommunen har såle­ des genom att godta produkter som inte kan anses som likvärdiga agerat i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 strid med de grundläggande principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art och har med­ fört skada eller i vart fall risk för skada för bolaget. Till ansökan bifogas en sammanställning över vilka produkter som inte ska anses som likvärdiga med de som efterfrågas i förfrågningsunderlaget samt vilka bruttopriser som är felaktigt angivna i Larm & Skydd:s anbud. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och an­ för i huvudsak följande. Det föreligger en del otydligheter i förfrågnings­ underlaget, varför kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen. Kommunen har uppmärksammat att följande punkter innehåller oklarheter. "Punkten 1.3" El-artiklar såsom larm, dörrstängare och andra el-artiklar kan komma att levereras från antingen elleverantör eller låsleverantör" "Vid större oqjekt förebehåller sig Köparen att separatupphandla." Förhållandet att kommunen förbehåller sig rätten att separatupphandla kan ses som en friskivning. Punkten 2.2 Kontrakt tecknas genom ramavtal/rabattavtal under tiden [....] Det får anses föreligga en otydlighet om vad för avtal som egentligen ska tecknas. Punkten 3.3. Låssystem *Vid avtalets upphörande och eventuellt leverantörsbyte ska behörighetsavtal med servi­ cesystern befintliga lås-systern skrivas. Pris för detta ska lämnas i svarsbilaga priser och rabatter och svarsbilaga Fiktivt uppdrag lås I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 4 2896-11 Kommunen har inte följt angiven instruktion i förfrågningsunderlaget ef­ tersom det inte fanns möjlighet för anbudslämnaren att lämna dessa uppgif­ ter i bilagan "Svarsbilaga Fiktivt uppdrag". Kommunen insåg att det inte var möjligt att utvärdera uppstartskostnader, men valde att inte ändra för­ frågningsunderlaget. Om uppstartskostnader hade utvärderats hade det in­ neburit konkurrenshämmande effekter. Kommunen skulle i stället valt att formulera sig på följande sätt. Behörighetsavtal med servicesystem av be­ fintliga låssystem ska skrivas. Pris för detta ska lämnas i "Svarsbilaga pri­ ser och rabatter". Dessa kostnader får vidare faktureras på kommunen och ska vara utan påslag. Fakturor från underleverantören rörande dessa kost­ nader ska bifogas när debitering görs på kommunen. Denna uppstartskost­ nad kommer inte att utvärderas, för att inte åsidosätta konkurrensen. 4.1 Krav ställt på anbudsgivarens lämplighet med avseende till dennes ekonomiska ställ­ ning. Kommunen har inte beskrivit vilken ekonomisk ställning som krävs för att kvalificera sig. Punkten .5.15. Vid prisförändringar på marknaden som medför förändrade priser och påtalas av part kan förhandling ske. Detta är både motsägelsefullt och direkt felaktigt, eftersom priset ska vara fast t.o.m. den 14 september 2012. Efter fastprisperioden kan prisjustering ske med 90 procent av KPI med september som basmånad. Prisjustering kan ske en gång per år, dock utan retroaktiv verkan. Därtill får kommunen anses ha gjort det bolaget har yrkat, nämligen att avbryta upphandlingen. Att sedan bolaget har ändrat sitt yrkande vid ett flertal tillfällen i senare yttranden kan inte anses ha någon betydelse då kommunen har avbrutit upphandlingen och återkallat förfrågningsunderla­ get. Kommunen hade tid kvar att utföra denna åtgärd. Eftersom otydlighe- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 tema framkom först i samband med utvärderingen av de inkomna anbuden, samt under den interna prövningen, tog kommunen beslutet efter tilldel-­ ningsbeslutet. Detta för att undvika att det skulle uppstå några konkurrens­ begränsningar. Bolaget har i yttrande angett följande. Kommunen har valt att avbryta upp­ handlingen efter det att ansökan om överprövning har ingetts till förvalt­ ningsrätten. Beslut att avbryta en upphandling ska vila på sakligt godtagba­ ra skäl och inte vara godtyckligt. Den av kommunen angivna grunden "otydligt förfrågningsunderlag" saknar grund. Det är endast den vinnande anbudsgivaren som valt att ändra de av kommunen uppställda villkoren, men några otydligheter föreligger däremot inte. Kommunen gör gällande att otydligheterna i förfrågningsunderlaget framkom först i samband med utvärderingen, vilket är felaktigt. Bolaget har tidigt i processen påtalat fel­ aktigheter och brister i förfrågningsunderlaget i god tid innan tilldelnings­ beslutet meddelades. Dessa synpunkter ignorerades dock av kommunen. En förfördelad anbudsgivare har rätt att få sin sak prövad. Denna rätt ska inte hindras av att den upphandlande myndigheten beslutar om ett avbry­ tande sedan målet anhängiggjorts vid domstol. Att bolaget har kompletterat sin ansökan om överprövning med yrkandet om rättelse ska inte uppfattas, såsom kommunen gör gällande, att det är fråga om ändring av talan. Bolaget finner endast att rättelse där bolaget antas som leverantör i stället för det vinnande bolaget får anses som en tillräcklig åtgärd med hänsyn till de felaktigheter som har uppstått i sam­ band med kommunens utvärdering av anbuden. Kommunen har i yttrande angett följande. En upphandlande myndighet, i detta fall kommunen, har rätt att avbryta en upphandling om det finns sak­ liga och välgrundade skäl. Kommunen ansåg att förfrågningsunderlaget påvisade så pass stora oklarheter att det skulle innebära stora konkurrens.. I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND begränsningar om den skulle gått vidare med upphandlingen. Målet får anses utrett med hänsyn till att kommunen har valt att avbryta upphand­ lingen. Den fråga som förvaltningsrätten ska bedöma och ta ställning till är bolagets första yrkande. Bolagets senare yrkanden kan inte anses tillhöra prövningen utan ska avskrivas med hänsyn till litis pendens. Därtill vill kommunen tydliggöra att kommunen endast har besvarat frågor som har inkommit via upphandlingens "Frågor och svar" på grund av att alla potentiella leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt, icke diskrimi­ nerande sätt. I fråga om huruvida Larm & Skydd uppfyllde skallkraven har kommunen funnit att ifrågavarande bolag har lämnat ett fullgott svar och uppfyllde de krav som ställts. Vad gäller den av bolaget anförda korriger­ ingen i anbuden avser detta en uppenbar felskrivning. Larm & Skydd hade i sitt anbud angett olika priser avseende samma post varför kommunen kontaktade anbudsgivaren för ett förtydligande av prisuppgiften. Bolaget har i yttrande angett följande. Kommunens påstående om att otyd­ ligheterna i förfrågningsunderlaget framkom först i samband med utvärde­ ringen stämmer inte. Bolaget har tidigt i processen påtalat felaktigheter och brister i förfrågningsunderlaget för berörda tjänstemän. Kommunen har under hela upphandlingsprocessen gjort upprepade ändringar av villkoren för anbudsgivaren utan att samtidigt ändra de uppenbara felen. Alla dessa förändringar innebär att kommunen gjort otillåtna väsentliga förändringar av kontraktsföremålet. De av kommunen redovisade sakliga skälen för avbrytande av upphandlingen saknas därför. Kommunen har därefter i yttrande den 2 december 2011 upplyst förvalt­ ningsrätten om att målet ska avskrivas med hänsyn till att giltighetstiden för de i upphandlingen aktuella anbuden gick ut den 28 november 2011. Bolagets talan om överprövning får således anses ha förfallit. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett an­ bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. (9 kap. 8 § andra stycket LOU ) Förtydliganden och kompletteringar får inte komma i konflikt med likabe­ handlingsprincipen. Normalt upprätthålls likabehandlingsprincipen i detta sammanhang genom att samtliga leverantörer tillåts göra förtydliganden, kompletteringar eller rättelser, om en leverantör medges sådana justeringar. Att förtydliga eller komplettera något förutsätter att det redan finns uppgif­ ter som kan förtydligas eller kompletteras. Det innebär att redan lämnade uppgifter konkretiseras. (Jfr Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, s. 269 f.) Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 1.4 Pris Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 Produktpriser baseras på tillverkarens ca-prislista minus de rabatter som anges i Svarsbi­ laga Priser och rabatter. Vid försäljningskampanjer ska alltid lägsta pris garanteras. Pris ska vara fast t.o.m. 2012-09-14. Efter fastprisperioden kan prisjustering ske med 90 procent av KPI med september som basmånad. Prisjustering kan ske en gång per år dock ej med retroaktiv verkan. Samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset. Enligt lagen om offentlig upphandling får inga priskompletteringar göras efter det att anbud lämnats. Detta innebär att prisreservationer ej får förekomma. 2..5 Fabrikat Anbudsgivare får lämna anbud på annat likvärdigt fabrikat än vad som (i vissa fall) angi­ vits i anbudsspecifikationen. 2.11 Anbudets giltighetstid Anbudet ska vara bindande t.o.m. 2011-11-28. 4.1. Kvalificeringsfasen Kvalificeringsfasen omfattar formell prövning av anbudsgivarens lämplighet med avseen­ de till dennes ekonomiska ställning, teknisk och yrkesmässiga kapacitet, om miljöpoli­ cy/ledningssystem finns och uppfyllande av i förfrågan ställda skallkrav. 4.2 Utvärderingsfasen I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som har gått vidare från kvalificeringsfasen. 4.3 Vinnande anbud Det anbud som har lägst pris ska antas. 4.4 Bedömning Bedömningen kommer ske utifrån anbudsgivarens skriftliga redogörelse. Förvaltningsrättens bedömning Den första fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det föreligger hinder för förvaltningsrätten att pröva ansökan om överprövning med hänsyn till att giltighetstiden för de i upphandlingen aktuella anbuden I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 har gått ut. I rättsfallet RÅ 2008 not. 26 ansåg Högsta förvaltningsdomsto­ len att den omständigheten att giltighetstiden för de i upphandlingen aktu­ ella anbuden hade gått ut inte utgjorde hinder för att i sak pröva ansökan om överprövning. Denna omständighet utgör heller inte, enligt förvalt­ ningsrättens mening, hinder för att i sak pröva huruvida ett beslut att av­ bryta en upphandling strider mot bestämmelserna i LOU (jämför Kammar­ rätten i Stockholms dom den 24 oktober 2011 i mål nr 3307-11). Nästa fråga att ta ställning till är om kommunen haft rätt att avbryta upp­ handlingen. Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt god­ tagbara skäl och får inte vara godtyckligt (RÅ 2009 ref. 43). Av bland an­ nat angivet avgörande framgår också att det är den upphandlande myndig­ heten som har att visa att det funnits giltiga skäl att avbryta upphandlingen. EU-domstolen har fastslagit, trots att det inte finns några mer specifika bestämmelser om avbrytande av en upphandling, att den upphandlande enheten är skyldig att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmän­ het (se mål C-92/00 HI och C-244/02 Kauppatalo Hansel). I aktuellt mål har kommunen beslutat avbryta sin upphandling med moti­ veringen att det i föreliggande förfrågningsunderlag finns flertalet oklarhe­ ter och felaktigheter. Enligt förvaltningsrättens mening kan det vara ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling om förfrågningsunderla­ gets utformning är otydlig. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphand­ ling (jfr RÅ 2009 ref. 43) . Förvaltningsrättens prövning ska begränsas till frågan om det vid tidpunkten för kommunens beslut funnits förutsättningar att avbryta upphandlingen (jfr Kammarrättens i Stockholm beslut den 26 april 2011, mål nr 1895-11 samt mål nr 2158-11). Frågan är om kommunen haft rätt att avbryta upphandlingen på den i avbrytandebeslutet angivna grunden, dvs. att ställda krav inte har varit tydliga. Lämpligheten i att av­ bryta en upphandling först efter att tilldelningsbeslut meddelats och ansö- I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND kan om överprövning begärts kan ifrågasättas men det finns inte något stöd för att en upphandling inte får avbrytas sedan tilldelningsbeslut meddelats (se Kammarrättens i Stockholm dom den 28 april 2011, mål nr 4614-10). Enligt förvaltningsrättens mening finns det inte heller något hinder mot att så sker under pågående process i förvaltningsrätten. Det kan därför inte per definition anses att brister i förfrågningsunderlaget som upptäcks först efter tilldelningsbeslut, under en process i förvaltningsrätten, inte kan utgöra sakliga och godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. En prövning får göras i varje enskilt fall. Enligt förvaltningsrättens mening kan bristen på möjligheten för anbudsgi­ vama att lämna pris på efterfrågade uppgifter enligt punkten 3. 3. i förfråg­ ningsunderlaget i viss mån anses otydlig. Det förhållandet att ingen av an­ budsgivarna ansökt om överprövning på den grunden talar dock mot att kravet skulle vara så otydligt att förfrågningsunderlaget ska anses brista i transparens på det sätt som kommunen gör gällande. Kommunen har vida­ re anfört att det inte föreligger samstämmighet mellan punkten 5.15 i för­ frågningsunderlaget där det framgår att vid prisförändringar på marknaden kan förhandling ske och mellan punkten 1.4 där det framgår att priset ska vara fast t.o.m. 14 september 2012. Förvaltningsrätten finner att de två punkterna till viss del innehåller oklarheter. Kommunen gör även gällande att det i förfrågningsunderlaget har förekommit otydligheter om det är ett ramavtal eller rabattavtal som upphandlas samt vilket krav på lämplighet avseende anbudsgivarens ekonomiska ställning som ställs. Förvaltningsrät­ ten finner dock inte att det föreligger en sådan otydlighet beträffande pri­ set, avtalets karaktär eller anbudsgivarens ekonomiska ställning som kan utgöra godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten finner alltså att trots vissa oklarheter i de punkter som kommunen gör gäl­ lande, så är det inte tillräckligt för att det ska anses föreligga sakligt god­ tagbart skäl för kommunen att avbryta upphandlingen. Kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska därför upphävas. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND Bolaget har gjort gällande att Larm & Skydd har angett priserna och pro­ dukterna felaktigt i bilagan "Svarsbilaga Fiktivt uppdrag" samt att kom­ munen har accepterat ett stort antal felaktigheter i det vinnande anbudet bl.a. genom att tillåta Larm & Skydd offerera produkter som inte är likvär­ diga trots uttryckliga krav i förfrågn ingsunderlaget på vilka produkter som efterfrågas. Vidare har bolaget anfört att Larm & Skydd har beretts tillfälle av kommunen att få ändra sitt anbud. Av utredningen i målet har det fram­ kommit att kommunen har korrigerat Larm & Skydd:s prisuppgifterna av­ seende bruttopris för posterna "data/teletekniker" och "låsarbete" från 360 kr till 370 kr respektive 365 kr. Kommunen har anfört att priset har ändrats mot bakgrund av att det var fråga om en uppenbar felskrivning då Larm & Skydd hade angett olika priser i anbudet för de ifrågavarande pos­ terna. Förvaltningsrätten konstaterar att Larm & Skydd:s anbudspris blev högre genom korrigeringen. Med hänsyn härtill och karaktären på förtydli­ gandet kan denna inte anses ha medfört någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrätten finner därför att saknas skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU i denna del. Vidare har bolaget anfört att Larm & Skydd har angett felaktiga bruttopri­ ser i sitt anbud. Av utvärderingsprotokollet framgår att kommunen bl.a. har utvärderat och beräknat prisbilden med utgångspunkt från angivna brutto­ priser och rabatter på ett urval av produkter. Att Lam1 & Skydd har angett ett annat bruttopris än det som bolaget har inhämtat från tillverkaren och därmed gör gällande som korrekt är inget som enligt förvaltningsrättens mening medför att Larm & Skydd:s anbud ska anses felaktigt. Larm & Skydd får anses bära risken för att priserna i deras anbud är korrekta. Med hänsyn härtill gör förvaltningsrätten bedömningen att bolagets ansökan ska avslås i denna del. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND Bolaget har gjort gällande att Larm & Skydd har offererat produkter som inte kan anses som likvärdiga eftersom produkterna saknar samma funk­ tioner och egenskaper som produkterna som efterfrågas i förfrågningsun­ derlaget. Kommunen har inte bemött bolagens invändningar på annat sätt än att kommunen har gjort bedömningen att produkterna efter den interna prövningen ska anses som likvärdiga. Enligt förvaltningsrättens mening får bolaget anses ha gjort sannolikt att vissa offererade produkter inte kan an­ ses likvärdiga eftersom de inte tillgodoser det avsedda ändamålet på ett sätt som är jämbördigt med de i underlaget efterfrågade produkter. Kommu­ nens utvärdering innebär därför ett åsidosättande av den grundläggande principen om likabehandling. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det ovan anförda att kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund föreligger därmed för ingripande mot upphandlingen. Oavsett hur bolagets yrkande har utformats har förvaltningsrätten att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller rättas (jmf RÅ 2005 ref. 47). Då de brister som framkommit i målet, såväl åberopade av bolaget som av kommunen, inte bara är hänföra till utvärderingsfasen utan även till för­ frågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet, kan ingripan­ det inte stanna vid rättelse. Därvid ska särskilt beaktas att det av förfråg­ ningsunderlaget inte framgår på vilket sätt bedömningen sker av huruvida produkten ska anses likvärdig med efterfrågad produkt enligt anbudsspeci­ fikationen. Detta ger enligt förvaltningsrättens mening utrymme för god­ tycklighet och en skönmässig bedömning. Förvaltningsrätten kommer så­ ledes fram till att upphandlingen ska göras om. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-11 I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 10 § första stycket LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). C'lrma Ferm rtroden ifm ii � � m, J5 ro l [M.__, tI!!l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den