" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2013-08 -16 Meddelad i Uppsala SÖKANDE 1. IL Recycling AB,556056 -2687 2. Ragn-Sells AB,556057-3452 3.SITASverige AB,556108-8393 Ombud för1-3: Chefsjuristen Pär Cronhult Box5625 11 4 86 Stockholm MOTPART Västerås kommun Mål nr Sida1 (8) 857- ,862-,86 4 -13 E Enhet2 KONKURRENSVERKET Ombud: Advokaten Roland Adrell och jur.kand.Svante Hjerten Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling DOMSLUT Avd Dnr KSnr 2013 -08- 1 9 .. Aktbil Förvaltningsrätten avvisar IL Recycling AB:s, Ragn-Sells AB:s och SITASverige AB:s yrkande om att målen ska återförvisas till Kammar­ rätten iStockholm. Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att rätten förordnar att Västerås kommuns upphandling av renhållningstjänster för år2013 ska göras om. Dok.Id 94739 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 t �--�;-:-;.ijvr>i.l';t\ 111 · ;-{�'lO; slm, verka inom avfallsområdet. Ido� den 7 december 2011 biföll förvalt- ·t Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) är tillsammans med elva andra kommuner delägare i Vafab Miljö AB (Vafab). Kommunernas samverkan regleras i � .. _ ...J�tt konsortialavtal från 2004 enligt vilket kommunerna förbundit sig att .l I UPPSALA 2013-08-16 1\; ;":"i!.''' gsrätten en av IL Recycling AB, Ragn-Sells AB och SITA Sverige AB �r 'J I t , : latfallsbolagen) gjord ansökan om ogiltigförklaring av kommunens avtal L '1:�J köp av renhållningstjänster under 2012. '' .·. . p;;:?1 Avfallsbolagen ansöker nu om överprövning avseende Västerås kommuns (kommunen) avtal om köp av renhållningstjänster från Vafab under 2013. I dom den 19 november 2012 biföll förvaltningsrätten avfallsbolagens talan och ogiltigförklarade köpeavtalet. Kammarrätten i Stockholm återförvisade genom beslut den 14 februari 2013 målen till förvaltningsrätten för ny handläggning. Den 2 maj 2013 avslog förvaltningsrätten avfallsbolagens yrkande om interimistisk åtgärd i upphandlingen. YRKANDEN OCH GRUNDER Avfallsbolagen Avfallsbolagen yrkar som bolagen slutligen bestämt sin talan att målen återförvisas till Kammarrätten i Stockholm för bland annat ny prövning av om något överklagande av förvaltningsrättens första dom i målet har kom­ mit in eller har kommit in i rätt tid. För det fall målen inte återförvisas till kammarrätten yrkar avfallsbolagen att förvaltningsrätten förordnar att avtalet som avser 2013 års renhållnings­ verksamhet ska ogiltigförklaras. Om förvaltningsrätten bifaller detta yr­ kandet yrkas att domen förenas med ett beslut enligt 16 kap. 16 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) om att avtalet inte får fullgö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-08-16 Sida 3 857-, 862-, 864-13 E ras till dess något annat har bestämts. I annat fall yrkar avfallsbolagen att upphandlingen ska göra om. Till stöd för sin talan anför avfallsbolagen sammanfattningsvis följande. Kommunens i målen aktuella avtalsförhållande med Vafab har sedan lång tid reglerats på så sätt att Vafab genom sin styrelse föreslår villkor för löpande kostnadsdebitering avseende det nästkommande verksamhetsårets tjänster, varefter kommunen genom kommunstyrelsen tar ställning till och godkänner Vafabs förslag. Denna mellan parterna etablerade sedvana för slutande av avtal beseglas slutligen konkludent genom att Vafab löpande utför aktuella renhållningstjänster för vilka staden erlägger betalning enligt faktura. Den nu aktuella upphandlingen, för vilken överprövning begärs, avser det avtal som antingen har ingåtts genom ömsesidiga förfoganden mellan kommunen och Vafab den 4 april 2012, eller som i vart fall kommunen givit till känna som sin avsikt att ingå och som avser att reglera villkoren för kommunens köp av renhållningstjänster direkt från Vafab den 31 december 2012. Avtalet har tillkommit på så sätt att Vafabs styrelse fram­ ställt priser och övriga villkor för 2013 års tjänster vilka för kommunens vidkommande accepterats genom beslut av kommunstyrelsen i Västerås per den 4 april 2012 (KS 143/2012). I vart fall har kommunen genom samma beslut givit till känna som sin avsikt att ingå motsvarande avtal med Vafab, på ett sätt som har rättslig verkan. Kommunen har hittills under 2013 (den 25 mars 2013) fakturerats ca 10 miljoner kronor. Att det inte skulle finna något avtal bestrids således även med stöd av faktiska omständigheter. Kommunen har åsidosatt kravet på annonsering samt de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet på ett sätt som medfört skada för avfallsbolagen. Förutsättningar för Teckal­ undantag enligt 2 kap. 10 a § föreligger inte i målen. Det föreligger heller Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E Kommunen Kommunenbestriderbifalltillavfallsbolagensyrkandenisak. Tillstödför sin inställning anför kommunen bland annat följande. Det har inte, under 2012 eller tidigare, uppkommit ett avtal i avtalslagens mening mellan kommunen och Vafab. Därmed föreligger inget avtal som kan blir föremål för ogiltigförklaring. Det har inte, under 2012 eller tidigare, mellan kommunen och Vafab slutits ett skriftligt kontrakt i den mening som avses i 2 kap. 10 § LOU. Det ifrågasätts om ett avtal, som inte är ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU kan göras till föremål för en ogiltighetstalan enligt 16kap.LOU. Tillstödförattnågotbindandeavtalmellankommunenoch Vafab inte den 12 december 2012 förelåg vad avser tjänster för 2013 åberopar kommunen ett rättsintyg från dr RolfDotevall, professor i handelsrätt vid Handelshögskolan i Göteborg. Bestämmelsen i 7 kap. 1 § LOU är enligt sin ordalydelse endast tillämplig när en upphandlande myndighet avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En tilldelning av ett avtal, som vare sig är ett kontrakt eller ett ramavtal, torde därmed inte kunna utgöra en överträdelse av nämnda lag­ rum. Inte heller underliggande EU-direktiv är tillämpliga på något annat än skriftliga avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Härav följer att det saknas förutsättningar att meddela bifall till yrkandet om ogiltighet. Vafab saknar både handlingsfrihet i frågan huruvida Vafab ska utföra de uppdrag som genom aktieägardirektivet tilldelats Vafab och inflytande över vilken ersättning som ska utgå för dessa tjänster. Förfaran­ det omfattas således inte av upphandlingsdirektivens kontrakts-begrepp i enlighet med EU-domstolens dom i målen, C-295/08 Asemfo p. 54. Gällande avfallsbolagens yrkande om att upphandlingen ska göras om an­ för kommunen att det inte finns någon pågående upphandling som kan bli I UPPSALA 2013- 08-16 inte förutsättningar för undantag från upphandlingsregelverket med stöd av EU-domstolens domar i mål C-480/06 Hamburg och C-159/11 Locale di Lecce (Hamburgundantaget). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-08-16 Sida 5 857-, 862-, 864-13 E föremål för överprövning. Det torde därför inte bli aktuellt att förordna om att upphandlingen ska göras om. Undantagsbestärnmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, det s.k. Teckalundantaget, är tillämpligt i relationen mellan kommunen och Vafab. Samarbetet är även undantaget upphandlingsregelverket med stöd av det s.k. Hamburg­ undantaget. DOMSKÄL Yrkandet om återförvisning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att laglig möjlighet för rätten att återförvisa målen till Kammarrätten i Stockholm saknas. Avfallsbola­ gens yrkande ska därför avvisas. Yrkandena om åtgärd i upphandlingen Aktieägaravtal slöts den 27 augusti 2004 mellan Vafabs ägarkommuner. I detta anges bland annat att föremålet för bolagets verksamhet ska vara att svara för den regionala: avfallshanteringen i ägarkommunerna. Därvid anges ett antal uppräknade arbetsuppgifter som Vafab ska utföra. Avtalet innehåller bland annat bestämmelser som reglerar finansiering av bolagets verksamhet. Förvaltningsrätten finner inledningsvis följande. Vafab är ett aktiebolag och således en självständig juridisk person. Vafab utför för tillfället de aktuella renhållningstjänstema åt kommunen, och får betalt för dessa. Så har skett sedan 2004. Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD, uttalade i målet RÅ 2008 ref. 26 (SYSAV), med hänvisning till prop. 2005/06:78 s.113, att det för att det ska vara fråga om ett upphandlingskontrakt krävs att det sker ett utbyte av något slags nyttigheter mot ersättning. I det målet saknades skriftligt avtal mellan de upphandlande kommunerna och den aktuella FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 857-, 862-, 864-13 E 2013-08-16 leverantören, vilket inte hindrade HFD från att överpröva upphandlingen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund och med hänsyn till omstän­ digheterna i de nu aktuella målen att ett upphandlingskontrakt om avfalls­ hantering för år 2013 måste anses föreligga mellan kommunen och Vafab. Fråga uppkommer då när denna upphandling påbörjats, vilket är av avgö­ rande betydelse för vilken lagtext som ska tillämpas i målen. Vid inför­ andet av LOU bestämdes i övergångsbestämmelser att bestämmelserna i den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) ska till­ ämpas på upphandlingar som har påbörjats före LOU:s ikraftträdande den 1 januari 2008. HFD har i dom meddelad den 17 maj 2013 (mål m 5766-12) tagit ställning till när en upphandling ska anses ha påbörjats vid tillämpning av den med den här aktuella övergångsbestämmelsen likalydande övergångs- '.' bestämmelsen till lagen (2010:571) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Målet gällde upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling enligt 17 kap. LOU. Frågan i det målet var om en upphandling skulle ha påbörjats när upphandlande myndighet ingick avtal med en leverantör eller redan genom de faktiska åtgärder för att möjliggöra avtalet som myndigheten vidtog innan bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft. HFD anförde i domen att ett upp­ handlingsförfarande får anses ha påbörjats när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. I målet hade den upphandlande myndigheten tagit externa kontakter i fråga om den aktuella upphandlingen och därigenom uttryckt sin vilja avseende anskaffningen på ett sådant sätt att beslutet hade passerat stadiet då det är fråga om myndighetens interna överväganden. (a.a. dom s. 6-7). I mål C-337/98, Kommissionen mot Frankrike (även refererat i HFD:s Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 avgörande 5766-12), fann EU- domstolen att det genom en protokolls­ anteckning från ett möte framgick att ett avtal skulle slutas med ett visst bolag och att detta innebar att ett beslut om att använda ett förhandlat för­ farande utan föregående uppmaning till anbudsgivning hade fattats senast vid detta möte. Kommunen har anfört att, för det fall ett avtalsförhållande föreligger, detta ska anses ha förelegat sedan 2004. Avfallsbolagen däremot argumenterar för att ett avtal uppkommit under 2012 genom kommunstyrelsens beslut den 4 april 2012 eller genom anslag av det beslutet på kommunens anslags­ tavla den 13 april 2012. För det fall något sådant avtal inte har kommit till stånd anser avfallsbolagen att kommunen genom kommunstyrelsens beslut i vart fall påbörjat upphandlingen. Aktieägaravtalet gäller till och med utgången av år 2024. Förvaltnings­ rätten finner mot bakgrund härav att, oavsett när ett avtalsförhållande ska anses ha uppkommit, det av ovan nämnd praxis följer att upphandlingen av 2013 års avfallshanteringstjänster måste anses ha påbörjats senast genom att kommunen år 2004 ingick aktieägaravtalet. Ansökan om överprövning ska således prövas mot ÄLOU. Av bedömningen i föregående stycke följer att 16 kap. 13 § LOU inte kan tillämpas i målen och följaktligen även att avfallsbolagens yrkande om ogiltigförklaring av avtalet inte kan bifallas. Avfallsbolagen har vidare yrkat att upphandlingen ska göras om. Enligt 7 kap. 2 § ÄLOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göra om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot 1 kap. 4 § ÄLOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 I 1 kap. 7 § ÄLOU anges att en upphandlande enhet skall annonsera upp­ handlingar om inte annat framgår av 2-5 kap. Av vad Högsta förvaltningsdomstolen anfört i SYSAV-avgörandet samt vad förvaltningsrätten ovan konstaterat följer att det i målen föreligger ett upphandlingskontrakt med innebörden att kommunen ska köpa tjänster av Vafab. Det framgår av utredningen i målen att det är fråga om en tjänst som omfattas av 5 kap. ÄLOU. HFD har i SYSAV-målet vid tillämpning avÄLOUklargjortattdes.k. Teckal-kriteriemaintekantillämpasefter­ som den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten. Förvaltningsrätten finner att det­ samma måste gälla det s.k. Hamburgundantaget. Genom att kommunen vid upphandlingen inte iakttagit ÄLOU:s bestämmelser har avfallsbolagen kunnat lida skada. Avslutningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det följer av RÅ 2005 ref. 10 att det faktum att ett avtal redan slutits i upphandlingen inte, trots vad som anges i 7 kap. 1 § andra stycket ÄLOU, utgör hinder mot att förvalt­ ningsrätten prövar ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten bifaller därför avfallsbolagens ansökan på så sätt att rätten förordnar att Västerås kommuns upphandling av renhållningstjänster för år 2013 ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU) Målen har föredragits av Erik Edström. -