FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-05 Meddelad i Uppsala Målm 6023-10 E Enhet 1 Sida 1 (10) SÖKANDE K1övsjö-Rätan Trafik AB, 556417-4356 Ombud: 1. Advokat Johan Carle 2. Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swmiling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Upplm1ds Lokaltrafik AB, 556159-2352 Ombud: Advokat Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala ,· "�-��- - .�;'/ ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Upplands Lokaltrafik AB:s upphandling av regionbusstrafik 2010 i Uppsala län, beslut den 16 augusti 2010 SAKEN Avbrytande av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1092) om upp­ hm1dling inom områdena vatten, energi, transpo1ier och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller misökan om överprövning och upphäver Upplands Lokaltrafik AB:s beslut den 16 augusti 2010 att avbryta upp­ handlingen avseende regionbusstrafik 2010 i Uppsala län. 211Jt-.�·1r- o g .i Dok.Id 16364 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 7.3 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:.30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM 2010-11-05 Sida 2 6023-10 E , �· :(� t... f�\,'./;{ " Jår'avslutaupphandlingeninnanrättenharbeslutatnågotannat. . ,UL hår den 16 augusti 2010 beslutat att avbryta upphandlingen. Beslutet motiverades enligt bl.a. följande. UL har konstaterat att en ensldld medar­ betare lämnat ut känslig information om anbudens innebörd till anbudsgi­ vare före tilldelningsbeslutet i strid med såväl offentlighets- och sekre­ tesslagen som UL:s interna instruktioner. Det kan inte med säkerhet fast­ slås att upphandlingen genomförts objektivt eller att utvärderingen av an­ buden genomförts i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga pnnc1perna. YRKANDEN M.M. Klövsjö-Rätan Trafik AB (bolaget) ansöker om överprövning av UL:s beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ogiltig­ förklarar UL:s beslut att avbryta upphandlingen avseende regional busstra­ fik. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. UL har inte haft ob­ jektivt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Interimistisktförbud Förvaltningsrätten har i mål m 4705-10 den 18 juni 2010 meddelat ett inte­ rimistiskt förbud för UL att avsluta upphandlingen. Det interimistiska för­ bud som förvaltningsrätten fattat avseende upphandlingen bör anses im1e­ bära att UL inte haft möjlighet att fatta något beslut som påverkar upp­ handlingen. Förvaltningsrättens interimistiska förbud har således utgjo1i hinder för UL att avsluta upphandlingen på sätt som skett. Redan det för- Upplands Lokaltrafik AB (UL) har genomfört en upphandling avseende regional busstrafik. UL meddelade i tilldelningsbeslut den 9 juni 2010 att upphandlingen hade tillfallit Klövsjö-Rätan Trafik AB. Busslink i Sverige AB(Busslink) ansökte den 18 juni 2010 om överprövning av UL:s tilldel- _l,,.•','�', .' ,• ningsbeslut. Förvaltningsrätten förordnade i beslut samma dag att UL inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E I UPPSALA 2010-11..os hållande att UL genom sitt avbrytandebeslut avslutat upphandlingen i strid mot förvaltningsrättens interimistiska förbud är enligt bolaget tillräckligt för att beslutet inte ska anses vara motiverat av objektivt godtagbara skäl, varför förvaltningsrätten bör förordna att avbrytandebeslutet ska ogiltig­ förklaras. Transparens Krnvet på transparens i upphandlingsförfaranden enligt LUF förutsätter att den upphandlande enheten länmar upplysningar om det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande. I upphandlingen har UL i fö1fråg­ ningsunderlaget angivit att upphandlingen kan komma att avbrytas om det visar sig att inget av de inkonma anbuden ligger i en acceptabel närhet av UL:s skuggbudget för uppdraget. Något ytterligare skäl som skulle kunna motivera ett avbrytande av upphandlingen har inte angivits av UL under upphandlingsprocessen. I målet står klart att UL inte avbrutit upphandling­ en på grund av höga anbudspriser utan att avbrytandebeslutet endast varit föranlett av UL:s egna brister vid sin hantering av upphandlingen. Om en upphandlande enhet särskilt angivit för anbudsgivarna vilka skäl som kan ligga till grund för ett avbrytandebeslut bör inte, i enlighet med den likabe­ handlings- och transparensprincip som följer av LUF, tillåtas att den upp­ handlande enheten stöder sig på andra skäl för sådant beslut. Sakliga skäl Dagen efter det att UL fattat sitt beslut att avbryta upphandlingen offent­ liggjorde UL en e-post ställd till UL:s VD den 10 augusti 2010. I denna handling klargör berörd medarbetare vilken anbudsgivare som erhållit sek­ retesskyddad information i upphandlingen och skälen häiiill. Av medde­ landet framgår att det endast är Nobina Sverige AB (Nobina) som erhållit infmmation om Busslinks anbud, att informationen avsett hur Busslink låg till prismässigt samt att uppgiftslämnarens enda skäl för att tillhandahålla Nobina aktuell information var att Nobinas upplägg av denne bedömdes Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E I UPPSALA 2010-11-05 vara vida överlägset vad övriga anbudsgivare, dvs. bolaget och Busslink, erbjudit i upphandlingen. Bolaget har inte mottagit några uppgifter om innehållet i andra anbudsgiva­ res anbud i upphandlingen innan sådan information blev offentlig i sam­ band med tilldelningsbeslutet. UL har inte heller, varken i samband med avbrytandebeslutet eller därefter, gjmi gällande att bolaget skulle ha erhål­ lit uppgifter om innehållet i andra anbudsgivares anbud under upphand­ lingsprocessen. Med hänsyn till uppgiftslärrmarens uppfattning om bola­ gets anbudsinnehåll, dvs. att bolaget erbjudit en mycket sämre trafiklös­ ning än Nobina, faller det även på sin egen orimlighet att denne skulle ha haft någon som helst anledning att försöka "hjälpa" bolaget att få kontrak­ tet genom att kontakta bolaget och delge information om övriga anbudsgi­ vares anbud. Så har ej heller skett och inte gjmis gällande av UL. Infomia­ tionen som en medarbetare vid UL röjde under upphandlingsförfarandet rörde uppgifter i det anbud som ingetts av den anbudsgivare som slutade tvåa i upphandlingen (Busslink) och att dessa uppgifter lämnades till den anbudsgivare som slutade trea i upphandlingen (Nobina). Även om den överförda infonnationen synes ha inneburit att Nobina kun­ nat offerera ett pris som ligger mycket nära vad Busslink erbjudit har inte Nobinas infonnationsövertag i upphandlingen i förhållande till övriga an­ budsgivare gett någon som helst effekt på det slutliga upphandlingsresulta­ tet. Till följd av löftet om ytterligare satsningar på kollektivtrafiken för­ mådde bolaget erbjuda förmånligare pris än både Nobina och Busslink: och tilldelades dänned kontraktet. Det sala1as således omständigheter som talar för att aktuell informations­ överföring till Nobina rörande Busslinlrn prisbild påverkat UL:s beslut att tilldela bolaget kontraktet. Till följd härav riskerar varken Busslink, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-05 Sida 5 6023-10 E Nobina eller UL att någon skada uppkommer till följd av att Nobina felak­ tigt haft ett informationsöveiiag i upphandlingen. Bolaget är det som drab­ bas ytterligt hårt av beslutet att avbryta upphandlingen, då det avgivit ett anbud utan några otillbörliga fördelar och i full konkurrens med övriga anbudsgivare. Det kan inte anses vara förenligt med de krav på likabehandling och trans­ parens som följer av LUF att, på sätt ovan beskrivs, avbryta en upphand­ ling med hänvisning till den upphandlande enhetens egna försumlighet om det inte också kan visas att handlandet ifråga medfört en faktisk inverkan på valet av leverantör. UL bestrider bolagets talan och yrkar att ansökan avslås. Till stöd för sin talan anför UL bl.a. följande. Bolagets huvudinvändning är att man inte har fått del av den känsliga informationen och att det inte finns något orsaks­ samband mellan sekretessbrottet och bolagets anbud. Som redan framgår av avbrytandebeslutet har dock UL inte med säkerhet kunnat fastställa att UL i alla delar har genomfö1i upphandlingen objektivt och följaktligen inte heller att utvärderingen av anbuden har genomfö1is i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. icke­ diskriminering och likabehandling av leverantörer. Brott mot upphand­ lingssekretessen är ett typexempel på fel som motiverar att en upphandling görs om eftersom det gör det omöjligt att fastställa hur anbuden hade sett ut utan sekretessbrottet. I nu aktuellt fall har UL själv valt att avbryta och göra om upphandlingen. Ett avbrytande är att jämställa med ett beslut att göra om upphandlingen. Sakliga skäl I LUF saknas bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Av EU-domstolens praxis, målet C--92/00 HI med hänvisning till målet C-27/98 Fracasso och Leitschutz, framgår att de Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E I UPPSALA 2010-11-05 unionsrättsliga reglerna inte medför att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från en upphandling föreligger endast i undantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl. Det framgår att en upphandlande enhet har rätt att avbryta en upphandling "när denna myndighet, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsin­ fordran, på gnmd av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" (mål C- 244/02 Kauppatalo Hansel). EU-domstolen ansåg att den upphandlande enheten hade rätt att avbryta upphandlingen om den upptäckte att total­ kostnaden skulle bli högre vid tillämpningen av ett visst utvärderingskrite­ riurn. En upphandlande enhet kan beakta senare inträffade omständigheter vid ett beslut om avbrytande. Om den upphandlande enheten upptäcker att den inte kan välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den kunna avbryta upphandlingen. Det är inte heller korrekt, att som bolaget anger, en upphandlande enhet inte kan avbryta en upphandling om grunderna för detta på förhand inte angivits i förfrågningsunderlaget. En upphandlande enhet har alltid rätt att, till dess ett upphandlingskontrakt föreligger, avbryta en pågående upp­ handling för det fall sakliga skäl fim1s att avbryta densamma. Vad som utgör sakliga skäl måste avgöras från fall till fall. Sakliga skäl har ansetts föreligga bl.a. då det visat sig att den upphandlande myndighetens budget för tjänsten i fråga skulle kormna att överskridas eller då de ekonomiska fömtsättningarna förändrats. Sakliga skäl har även ansetts föreligga då det efter kvalificeringsfasen endast återstod ett anbud att ta ställning till. Dom­ stolarna har ansett att sakliga skäl för avbrytande föreligger även i fall där den upphandlande enheten själv orsakat fel i förfrågningsunderlaget eller gjort rena felbedömningar inför upprättandet av förfrågningstmderlaget. Omständigheten att en medarbetare gjort sig skyldig till grova öve1irädel­ ser av anbudssekretessen och LUF uppfyller enligt UL de krav som kan utläsas i praxis. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E 2010-11-05 Interimistisktförbud Ett beslut om avbrytande iimebär inte att upphandlingen avslutas, då detta förutsätter att upphandlingskontrakt ingås. Något beslut i strid med förvalt­ ningsrättens interimistiska förbud föreligger således inte. Ett beslut om avbrytande är ett självständigt beslut som dock kan överprövas. Syftet med ett interimistiskt beslut om att inte avsluta upphandlingen är att förhindra att den upphandlande myndigheten tecknar upphandlingskontrakt och där­ igenom berövar klagande leverantör möjligheten till överprövning (se prop. 2001/02:142 s. 71-79). På sådant sätt tillgodoses unionsrättens krav på effektiva rättsmedel såsom dessa framgår av bl.a. EU-domstolens dom i mål C-81/98 Alcatel. Något berövande av leverantörs möjlighet till över­ prövning på grund av avbrytandet är härvid inte fråga om, varför det ovan beskrivna syftet bakom det interimistiska beslutet överhuvudtaget inte för­ felas. Därtill vore det orimligt om en upphandlande myndighet inte skulle ha möjlighet att avbryta en upphandling om det föreligger faktiskt godtag­ bara skäl för att avbryta. Föreligger godtagbara avbrytandeskäl föreligger sådana omständigheter oavsett ett interimistiskt beslut. Av processekono­ miska skäl torde en aiman ordning leda helt fel. Att överpröva en upphand­ ling som, direkt efter att det interimistiska beslutet hävs, kommer att avbry­ tas för att göras om kan inte ha varit lagstiftarens mening. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upphai1dlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LUF anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan konuna att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ai1söka om åtgäi·der enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E 2010-11-05 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Rätten får vid vite för­ bjuda den upphandlande enheten att fo1isätta upphandlingen utan att av­ hjälpa bristerna. Rätten får omedelbaii besluta att upphandlingen inte får avslutas iiman något aimat hai· beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara stö1Te än skadan för leverantören. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LUF är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i LUF eller någon av de grundläggande principer som bär upp lag­ stiftningen. UL har den 16 augusti 2010 beslutat att avbryta upphandlingen med anledning av att en medarbetare har lämnat ut sekretessbelagd infor­ mation om anbudens innebörd och att det inte med säkerhet kmmat fastslås om anbudsutvärderingen har genomfö1is i enlighet med grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Av rättspraxis följer att ett beslut om att avbryta en upphandling kan över­ prövas av allmän förvaltningsdomstol samt att ledning vid prövningen bör hämtas från EG-domstolens avgöranden Gfr RÅ 2005 ref. 62). Av praxis följer vidare att ett beslut om avbrytande som vai·it i strid med LUF eller någon av de emenskapsrättsliga principerna ska förklaras ogiltigt. Förvalt­ ningsrätten har i målet att ta ställning till huruvida UL:s beslut att avbryta upphai1dlingen är förenligt med LUF och de gemenskapsrättsliga princi­ perna. Förvaltningsrätten hai· den 18 juni 2010 förordnat att UL:s upphandling av regionbusstrafik inte får avslutas iiman rätten har beslutat något amiat. Bolaget har bl.a. gjort gällai1de att avbrytandebeslutet är ogiltigt då det har fattats i strid med förvaltningsrättens interimistiska beslut. I även här aktu­ ella förarbetena till lag (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, (prop. 2001/02:142 s. 77) anges att om rätten fattat ett interimistiskt beslut kan I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E 2010-11-05 den upphandlande enheten inte avsluta upphandlingen. Först sedan rätten upphävt det interimistiska beslutet kan myndigheten avsluta upphandling­ en. Avgörande för förvaltningsrättens bedömning är således frågan om när en upphandling kan anses vara avslutad. Sättet på vilket en upphandling kan avslutas är inte särskilt reglerat i LUF. I förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 71-79) anges att en upphand­ ling är att anse som avslutad i den mening som avses i LOU först sedan ett upphandlingskontrakt föreligger och det har gått tio dagar från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar till anbudssökande och an­ budsgivare om beslutet om leverantör och anbud och skälen för det. För­ valtningsrätten konstaterar att vid tidpunkten för detta förarbetsuttalande var upphandlingslagstiftningen inte tillämplig på beslut om avbrytande av upphandling (ifr RÅ 2001 ref. 18). Därefter har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 62 uttalat att ett beslut att avbryta upphandling är ett beslut som kan överprövas. I doktrin (Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling-En kommentar, 2009, s. 474-475) har bl.a. följande anfö1is om rättsverkan av ett interimis­ tiskt beslut. Rätisverkan av ett interimistiskt beslut är bl.a. att den upphand­ lande myndigheten förhindras att fatta något beslut i det aktuella upphand­ lingsärendet, vilket innebär att den t.ex. inte kan avsluta upphandlingen genom att ingå kontrakt eller att avbryta den eller göra självrättelse. Det är dock inte ovanligt att upphandlande myndigheter felaktigt avbryter upp­ handlingen under den tid ett interimistiskt beslut gäller och gör om den. Konkun-ensverket har så sent som i juni 2010 i yttrande i Kammarrätten i Jönköpings målm 942-10, dom den 26 augusti 2010, anfört bland mmat följm1de. "I enlighet med LOU finns det endast två sätt på vilka en upp­ handling kan avslutas; antingen tecknar den upphandlande myndigheten kontrakt med en eller flera leverantörer eller så beslutar myndigheten att I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6023-10 E I UPPSALA 2010-11-05 avbryta upphandlingen". Kammanätten i Jönköping konstaterade sedan i sin bedömning att den aktuella upphandlingen, till följd av meddelade inte­ rimistiska beslut, inte var att anse som avslutad i den mening som avses i LOU. Detta förhållande framgår även av Kammarrätten i Stockholms dom den 4 oktober 2010 i mål nr 928-10. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att en upp­ handling kan avslutas antingen genom tecknande av ett kontrakt eller ge­ nom ett beslut om avbrytande. Vid detta förhållande har förvaltningsrättens förordnande den 18 juni 2010 om att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat utgj01i ett hinder för UL att besluta om av­ brytande av upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att UL:s beslut att avbryta upphandlingen inte är förenligt med upphandlingsrättslig prax­ is. Beslutet är därmed ogiltigt och ska upphävas. Bolagets ansökan om överprövning ska således bifallas. H U R M A N ÖN V I E /4___R K L A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / l A ) f Pl Camilla Molina förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Lim1ea Fagerberg.