FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2017-04-05 Mål nr 790-17 E Sida 1 (5) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2017 -04- 0 7 Avd Pontus Ericsson AB, 556113-1169 MOTPART Åre kommun Box 201 830 05 Järpen SAKEN Dnr KSnr Aktbll Meddelad i Härnösand Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 124083 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstoI.se · Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 790-17 E BAKGRUND Åre kommun (kommunen) genomför direktupphandling av gardiner till kommunhuset i Järpen. Sista dag för inlämnande av anbud är den 14 febru­ ari 2017. Som tilldelningsgrund används lägst pris. Tre anbudsgivare läm­ nade anbud. Efter utvärdering beslutade kommunen den 15 februari 2017 att anbudsgivaren Tia Kinnarps tilldelas uppdraget då den anbudsgivaren läm­ nat det lägsta anbudspriset. YRKANDEN M.M. Pontus Ericsson AB (sökanden) begär överprövning och får anses yrka att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny kvalificering ska göras varvid det antagna anbudet ska förkastas, och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen gäller gardiner och rullgardiner. I förfrågningsunderlaget står det vilka produkter de tillfrågade leverantörerna ska räkna på, samt att leverantörerna ska göra måttagningar på plats. Produktgruppen rullgardiner ska räknas på Luxaflex rullgardiner med de föreslagna vävarna, eller likvär­ digt. När det gäller likvärdighet är det viktigt att följa de materialval med de funktioner det kan innebära, färgnyanser (NCS-koder ska överensstämma) och där mönstrad väv förerslagits är detsamma som föreslagits i förfråg­ ningsunderlaget. Sökanden lämnade anbud utifrån Luxaflex då man är säker på att det uppfyller de kravs om ställdes i förfrågningsunderlaget, och då man är osäker på om någon annan producent kan göra en sådan helt likvär­ dig produkt. Kommunen anser att man fått samma vara till ett lägre belopp då man valt en annan leverantör. Man kan ställa sig frågande till att kom­ munen kan ta ett sådant beslut utifrån att kommunen troligen inte har fack­ mässig kunskap om att detta är en likvärdig produkt. Det beslutsunderlag där kommunen ska ha jämfört vävkvaliteema har be­ g-ärts -ut vid ett flertal tillfctlferi, men-inga uppglfter Iia-.r -Överprövning begärs I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 790-17 E I HÄRNÖSAND därför eftersom kommunen inte har fått in de underlag på rullgardinsvävar som skulle ha legat till grund för ett korrekt beslut. Det antagna anbudet skulle ha förkastats då det inte är styrkt att det uppfyller de fastställda speci­ fikationerna. Information avseende en av tre vävar har lämnats, och den uppfyller kraven på utseende, material och ljusgenomsläpplighet. I förfråg­ ningsunderlaget fanns det även med två andra vävar vilka kommunen inte har skickat information om. Enligt uppgift är det viktigt att ställa krav avse­ ende bl.a. kvalitet med flamsäker väv, ljustransmission, öppningsfaktor och färgkulör om man ska byta till alternativ leverantör. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Tilldel­ ningsbeslut har fattats och kommunen har valt en annan leverantör. Sökan­ den har meddelat att man inte är nöjd med valet och har begärt in skriftliga bevis. Samtliga krav som ställts i upphandlingen och enligt gardinprogram har noga kontrollerats inför beslut. För artikel Rullgardin så hänvisas till ett visst märke eller likvärdigt. Likvärdigheten uppfyller ställda krav. Uppgift om tygkvalitet har lämnats den 23 februari 2017. Ytterligare skriftliga bevis beträffande flamskyddad väv har begärts in av sökanden vilket har skickats. Flamskyddade tyger är standard i allmänna lokaler. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser I målet är fråga om en direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 790-17 E I HÄRNÖSAND Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap.4 och 6 § § LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlag gardiner anges i Gardinprogram följande om rull­ gardiner: "Rullgardiner skall vara Luxaflex Rullgardin L, eller likvärdig. Manöverns med kul­ kedja i silvergrå. Monteras på fönsterbåge. Avslut i form av underlist i aluminium. Mått kontrolleras på plats." Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Pontus Eriksson AB har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Sökanden har anfört att kommunen har begått fel under upphandlingen då sökanden inte anser att kommunen har fått in underlag på rullgardinsvävar offererade av den antagna leverantören, och därför inte kunnat fatat ett kor- - _rekLheslut i fråga om_offererad_rullgardinsväv_är Jikvärdig_med-Luxaflex _____ Rullgardin L. Kommunen har å sin sida anfört att samtliga krav som ställts i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 790-17 E upphandlingen och enligt gardinprogram har kontrollerats inför beslut om tilldelning och att det antagna anbudets offererade rullgardin uppfyller kra­ vet på likvärdighet. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad som ska upphandlas. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas, är en upphandlande myn­ dighet oförhindrad att själv bestämma hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella ska-krav uppfylls. Kommunen har i förevarande upphand­ ling valt att rullgardinerna ska vara Luxaflex Rullgardin L eller likvärdigt. Kommunen har inte uppställt några krav på hur anbudsgivarna ska visa att offererad rullgardin är likvärdig med Luxaflex Rullgardin L. Kommunen har dock vid utvärdering av inkomna anbud ansett att det sedermera antagna anbudet uppfyller det laav som ställs vad avser offererad rullgardin. Sökan­ den har inte anfört något som visar att kommunen under genomförandet av denna upphandling har brutit mot LOU eller mot någon grundläggande princip som bär upp lagstiftningen om offentlig upphandling. Det har där­ med inte heller kommit fram att sökanden lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av hur upphandlingen genomförts. Då det således inte föreligger grund för något ingripande från förvaltningsrätten ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOD). � Kerstin Widmark rådman Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. ... ·: . S�f{l�,PCJ�� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill öve.t:klaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Karoroatriitten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från cl.en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling. eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska döck: överklagandet hakommit.ininomtreveck:orfråndendag 2. domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tldigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövn:ingstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ·. klagandet för offentligpart räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton., julafton eller nyårsafton räck:er det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett övetklagande ska kunna tas upp i karnroattiitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarråtten lämoar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut s o m förvaltningsrätten har kommit till, 2. det .inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten. av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldaga.ndet prövas av högre rätt, el­ ler 3. 4. 5. 00 ......0 0N 3::> u Adressen till förvalmingsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tlden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller� om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Ideflestafallfåravtalslutasnärtlodagarhar -- - �--- -­ ...... - - - -- ......i5t<'I Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ Vlll:tningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fråmgår av övetklagandet till karornarr