FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-12-21 Mål nr 8395-17 SÖKANDE Evidens AB, 556602-0607 Packhusplatsen 2 411 13 Göteborg Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Ulf Käll ochjur. kand. Milad Samadi WERKS Advokater AB Östra Hamngatan 41-43 411 10 Göteborg MOTPART Södennanlands läns landsting, 232100-0032 611 88 Nyköping Ombud: Joachim Ah! Med samma adress som ovan KONKURRENSVERKET SAKEN Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN r, - -� L·-· -� Avd Dnr KSnr ,"' ,,.. ' . ·- Jt'-"'1•. ! J Aktbil Dok.Td 311333 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 1140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Söde1manlands läns landsting (Landstinget) genomför upphandling av ramavtal avseende uppdragsutbildning i steg 1 KBT, dnr DU-UPPl7-0051. Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud utifrån pris. Landstinget meddelade den 7 juni 2017 ett tilldelningsbeslut (tilldelningsbeslut 1) enligt vilket Psykologpartners W & W AB (Psykologpartners) tilldelades kontraktet. Av upphandlingsprotokoll till beslutet framgår att vid anbudstidens slut den 16 maj 2017 hade anbud från 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8395-17 tre anbudsgivare inkommit i upphandlingen, av vilka endast Evidens AB (Bolaget) och Psykologpartners kvalificerades till anbudsutvärderingen. Den 14 juni 2017 upphävde Landstinget tilldelningsbeslutet från den 7 juni 2017 med motiveringen att Psykologpartners dragit tillbaka sitt anbud då det uppstått missförstånd gällande anbudspriset. Samma dag meddelade Landstinget ett nytt tilldelningsbeslut (tilldelningsbeslut 2) enligt vilket Bolaget tilldelades kontraktet. I upphandlingsprotokoll till beslutet angavs att endast Bolaget kvalificerades till anbudsutvärdering och att Psykologpartners inte uppfyllde kraven då Psykologpartners dragit tillbaka sitt anbud och skulle därför inte utvärderas. Den 21 juni 2017 upphävde Landstinget tilldelningsbeslutet från den 14juni 2017 med motiveringen att Landstinget utvärderat på fel anbudspris och att en ny utvärdering därför skulle göras för att säkerställa att rätt beslut fattas. Samma dag meddelade Landstinget ett nytt tilldelningsbeslut (tilldelningsbeslut 3) enligt vilket Psykologpartners tilldelades kontraktet. Efter det att Bolaget begärt överprövning beslutade förvaltningsrätten den 24 oktober 2017 i mål nr 4999-17 att bifalla ansökan och förordnade om rättelse med innebörden att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Psykologpartners inte skulle beaktas. Landstinget har den 13 november 2017 beslutat att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens då endast ett giltigt anbud kvarstår. Bolaget ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att beslutet ska upphävas och att upphandlingen ska fullföljas i enlighet med upphandlingsdokumenten och förvaltningsrättens dom i mål nr 4999-17. Landstinget yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. I LINKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8395-17 I LINKÖPING VAD PARTERNA SA.l.VIMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Landstinget saknar sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen för vilket det bär bevisbördan och har agerat i strid med 20 kap. 6 § LOU så som denna bestämmelse tillämpats i praxis. Bolaget skulle ha tilldelats kontraktet om inte Landstinget nu avbrutit upphandlingen i strid mot LOU och förvaltningsrättens dom i mål nr 4999-17. Bolaget har därmed lidit, eller i vati fall riskerar att lida skada. Landstingets ombud Joachim Ah! angav redan under telefonsamtal i juni 2017 till Bolagets ombud att Landstinget avser att avbryta upphandlingen för det fall Bolaget vim1er bifall till sin överprövning av upphandlingen på så sätt att upphandlingen rättas utan att Psykologpartners anbud beaktas. Det är i ljuset av den ambitionen som Landstinget sedermera angav som sitt andrahandsyrkande i mål nummer 4999-17 att upphandlingen var behäftad med ett fel i det konktmensuppsökande skedet, för vilket åtgärden skulle vara att göra om upphandlingen. Förvaltningsrätten fastställde dock vad gäller valet av åtgärd "att tillräcklig åtgärd, oberoende av vad Landstinget anfört avseende omständigheterna kring deflertal tilldelningar som skett och trots att endast en kvalificerad anbudsgivare kvarstår i upphandlingen, är rättelse med innebörden att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Psykologpartners inte ska beaktas". Förvaltningsrättens bedömning är korrekt, eftersom de omständigheter som Landstinget nu anför om bristande konkurrens utgörs av samma omständigheter som förelåg när Landstinget meddelade Bolaget tilldelningsbeslut 2 den 14 juni 2017 som enda anbudsgivare. Uppenbarligen var konkurrensen tillfyllest vid åtminstone den tidpunkten. Ingen omständighet avseende Landstinget och dess behov, Bolaget och dess FÖRVALTNINGSRÄTTEN DO:IYI 8395-17 I LINKÖPING förmåga eller upphandlingsdolcumenten har förändrats sedan dess då konktmensläget uppenbarligen var tillräckligt. Ett beslut att avbryta en upphandling måste ske med iakttagande av de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna inom offentlig upphandling såsom reglerna om affärsmässighet, förutsebarhet och likabehandling, vilket följer av bl.a. RÅ 2009 ref. 43 och EG-domstolens dom den 18 juni 2002 i mål C-92/00. Landstingets agerande att avbryta upphandlingen utan sakligt godtagbara skäl står i strid med såväl LOU som förvaltningsrättens dom. Att Landstinget nu avbryter upphandlingen i strid med domstolens dom utgör domstolstrots. Landstinget menar att det är vid anbudsutvärderingen som bedömningen av sakliga skäl för avbrytande görs. När Landstinget stod inför motsvarande situation med Bolaget som enda anbudsgivare den 14 juni 2017 resulterade bedömningen i att konkurrensen var tillräcklig, trots att det endast fanns ett anbud att utvärdera. Landstinget har nu, när alla omständigheter är lika jämfört med vid tilldelningsbeslutet den 14juni 2017, inte presenterat något godtagbaii skäl för varför upphandlingen inte skulle ha blivit tillräckligt konkurrensutsatt denna gång. Det sagda tyder starkt på att bristande konkurrens inte utgör det egentliga skälet för Landstingets avbrytandebeslut, utan att det egentliga skälet snarare är en "hämndaktion" för att Bolaget har "bråkat" med Landstinget. Eftersom konkurrensen enligt Landstingets tidigare agerande bevisligen inte är bristfällig så kan den inte utgöra ett sakligt godtagbait skäl för att avbryta upphandlingen. Eftersom Landstinget saknar sakligt godtagbatt skäl att avbryta upphandlingen, måste den slutföras i enlighet med upphandlingsdokumenten. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8395-17 Landstinget Avbrytandet vi!ar på sak!igt godtagbar grund och strider därför inte mot LOU. En upphandlande myndighet har enligt praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling genom kontraktstecknande. Ett beslut att avbryta en upphandling är inte heller förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl. Ett beslut om att avbryta en upphandling måste emelle11id vila på sakligt godtagbar grund. Bedömningen av om sakliga skäl föreligger ska göras utifrån de omständigheter som föreligger när beslutet fattas. Vid den utvärdering som skulle företas av Landstinget i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål nr 4999-17 så fanns endast ett anbud att beakta, nämligen Bolagets. Att bristande konkunens, i form av att det endast föreligger ett anbud att beakta vid en utvärdering, utgör sakligt skäl för ett avbrytande står klart i praxis. Omständigheterna i detta mål förändrar inte den saken eftersom bedömningen av om sakliga skäl föreligger ska göras utifrån de omständigheter som föreligger när ett avbrytandebeslut fattas, i detta fall vid utvärderingen. Vid den utvärdering som skulle företas av Landstinget i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål nr 4999-17 så fanns återigen endast ett anbud att beakta. Sakligt godtagbar grund för avbrytande föreligger därmed. Bolaget gör felaktigt gällande att rätten inom ramen för den föregående överprövningen tagit ställning till om det föreligger sakligt skäl för avbrytande. Så har inte skett. Vad rätten har tagit ställning till är val av ingripande - rättelse eller omtag. Landstinget gjorde inte heller gällande att grund för avbrytande förelåg, endast att omtag vore det rätta ingripandet och skälen för detta. Rätten fann att rättelse med innebörden att en ny I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8395-17 I LINKÖPING utvärdering skulle göras utan beaktande av Psykologpattners anbud, inget annat. Rätten fortsätter i meningen därefter med: "Detta motiveras med att det felaktiga agerande som förvaltningsrätten konstaterat i målet avser utvärderingen av och tilldelningen till en anbudsgivare, vars anbud inte var giltigt, och således inte hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet samt då det iförsta hand är den upphandlande myndigheten som äger frågan om upphandlingens hantering i övrigt " . Av detta kan inte förstås annat än att rätten i skälen fastslår att den upphandlande myndigheten äger frågan om hur upphandlingen ska hanteras efter förvaltningsrättens dom. Någon form av domstolstrots är det alltså inte fråga om, och detta är förstås känt också av Bolaget. Det står helt klatt att det inte finns en skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påböijad upphandling så till vida det finns skäl för avbrytande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 43). Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling finns inte, utan myndigheten har rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 februari 2009 i mål nr 3226-08). Ett beslut om avbrytande måste emelle1tid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Möjligheten att avbryta en upphandling är dock inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl, men en förutsättning är att den upphandlande myndigheten följer de grundläggande reglerna i fördraget (se bl.a. mål C-92/00 HI). Bristande konkurrens har i praxis i ett flertal fall godtagits som sakliga skäl för att avbryta en upphandling i de fall då endast en lämplig anbudsgivare 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8395-17 I LINKÖPING återstår (se t.ex. Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2008 ref. 35,KammaiTätteniGöteborgsdom imålnr4464-12samtKammarrätteni Jönköpings dom i mål nr 3226-08 och nr 1236-09). Av ovan redovisad praxis framgår vidare att detta gäller oberoende av om den upphandlande myndigheten tidigare accepterat inkomna anbud och först under pågående överprövning avbrutit upphandlingen. Det är i målet klarlagt att i aktuell upphandling efter förvaltningsrättens dom i mål nr 4999-17 (som vunnit laga kraft den 12 december 2017) återstår endast ett kvalificerat anbud, nämligen Bolagets. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det funnits sakligt godtagbara skäl för Landstinget att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens vid i upphandlingen aktuella förhållanden. Att förvaltningsrätten i tidigare mål om överprövning av upphandlingen kommit fram till att tillräcklig åtgärd, utifrån det fel som förvaltningsrätten konstaterat, är rättelse och inte omgörande, utgör på inget sätt en prövning av huruvida bristande konkurrens föreligger i upphandlingen och föranleder därmed ingen annan bedömning. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga l (DV 3109/lD-LOU). Handläggare har varit föredragande juristen Stetka Bokmark. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande al!tid från elen dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltn.ingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättst.illämpn.ingen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningst.illstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla WW'N.domstol.se 1 . Klagandens person- eller organisat.ions­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden an.litar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adrcss, telefon.nummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan. nämnda person- eller aclressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktueHa behöver de inte uppges igen, Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 2. 3. 4. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fo1ts. nåsta sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och p o s ttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) omupphandlingpå • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen(2016:1145)omoffentligupphand­ ling, eller • lagen (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 3 www.domstol.sc