Dok.Id 35167 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: registrator@Irc.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30··16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Bergen Energi AB, 556531-0736 Box 14134 167 14 Bromma Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz & Advokat Maria Lidbom MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kommunledningskontoret Uppsala kommun 753 75 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala kommuns upphandling portföljförvaltning elenergi Diarienummer 07-121/044.945 SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Bergen Energi AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet meddelat den 29 april 2008. Mål nr 833-08 E Sida 1 (12) KONKURRENSVERK&T ·. 2008 -06- 3 0. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 BAKGRUND Bergen Energi AB (bolaget) ansöker den 29 april 2008 om överprövning av Uppsala kommuns (kommunens) upphandling portföljförvaltning av el­ energi, diarienummer 07-121/044.945. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 29 april 2008 förordnat att kom­ munens upphandling enligt ovan inte får avslutas innan rätten beslutat något annat. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Bolagets yrkanden Bolaget yrkar i första hand att länsrätten skall besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att utvärderingen beträffande det aktuella utvärderingskriteriet görs om med följden att Bergen Energi tilldelas kontraket. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen skall göras om och att en ny upphandling skall genomföras med iakttagande av regler­ na i LOD. Bolagets grunder Felaktig utvärdering Kommunen har genomfört utvärderingen på ett felaktigt sätt, vilket fått till följd att fel anbudsgivare tilldelats upphandlingen. Det vinnande anbudet har tilldelats för höga poäng i utvärderingen. I förfrågningsunderlaget före­ skrivs att portföljförvaltaren inte bör ha egen kraftproduktion, ägarmässiga kopplingar till någon kraftproducent eller handla i egen bok för egen räk­ ning för att undvika intressekonflikter. Bör-kravet att portföljförvaltaren inte skall bedriva handel i egen bok för egen räkning innebär att kommunen avser att premiera en oberoende port­ följförvaltare framför en portföljförvaltare som bedriver handel i egen bok för egen räkning. Bakgrunden är att om portföljförvaltaren handlar i egen Sida 2 833-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 bok kan inte kunden vara helt säker på att alla transaktioner är för kundens bästa. Det finns dessutom en intressekonflikt hur fördelningen skall ske när en mängd kontrakt säkras vid olika tidpunkter eftersom det inte är säkert att just kunden tilldelas de bästa kontrakten (med lägst pris) då möjligheten finns att förvaltaren alternativt något annat bolag med koncernförhållande till förvaltaren själv behåller dessa. Telge Kraft bedriver handel i egen bok och skulle därför inte ha erhållit maximala fem poäng avseende utvärde­ ringskriteriet 1 beträffande underkriteriet "rutiner". Det faktum att Telge Kraft driver handel i egen bok framkommer i Telge Krafts årsredovisning och har fastställts i domstol, se länsrätten i Värmlands läns dom i mål 2074-- 06. Eftersom Telge kraft inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget uppställda bör-kravet avseende att leverantörerna inte skall ha någon handel i egen bok, har Telge Kraft felaktigt erhållit maximala poäng vid kommunens ut­ värdering av underkriteriet "rutiner". För det fall att Telge Kraft istället skulle ha erhållit fyra poäng skulle Telge Kraft ha fått en lägre total viktad poäng än Bergen Energi varvid Bergen Energi skulle ha vunnit upphand­ lingen. Anbudsutvärderingen är inte korrekt utförd och står därför i strid med såväl likabehandlingsprincipen som kravet på transparens och därmed kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. I lagkommentaren till LOU (Hentze s 83) anges att leverantörerna bör ge­ nom förfrågningsunderlaget få klart för sig hur ett uppfyllande av bör­ kraven kommer att utvärderas. I prop. 2006/07:128 anges följande. "Om prövningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga budet skall det an­ bud antas som uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget och som vid en prövning utifrån angivna utvärderingskriterier är det ekonomsikt mest fördelaktiga." Telge Krafts anbud uppfyller, såsom ovan redovisats, inte samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Telge Kraft har således i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget erhållit för hög poäng avseende Sida 3 833-08 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-06-27 Sida 4 833-08 E utvärderingskriteriet 1. Upphandlingen skall därför rättas på så vis Bergen Energi har föreslagit. Otydligt förfrågningsunderlag Bolaget och Telge Energi har båda erhållit maximal poäng avseende under­ kriteriet "rutiner" trots att enligt förfrågningsunderlaget endast det bästa erbjudandet kunde erhålla maximal poäng för detta kriterium. Kommunens utvärdering har således inte följt vad som föreskrivits beträffande utvärde­ ringen av detta utvärderingskriterium i förfrågningsunderlaget. Kommunen har således tillämpat detta utvärderingskriterium på ett annat sätt än vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Kommunen har således under upphandlingsförfarandet ändrat förutsättningarna för utvärdering. Att kommunen har föreskrivit ett bör-krav i förfrågningsunderlaget som sedan inte fått någon återverkan i utvärderingen innebär att förfrågningsun­ derlaget är otydligt och icke-transparent. Om länsrätten skulle finna att rät­ telse inte skall ske genom att utvärderingen görs om avseende utvärderings­ kriteriet 1 gör bolaget gällande att förfrågningsunderlaget har varit så otyd­ ligt utformat att det måste anses stå i strid med principerna om förutsebarhet och transparens och kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Upphand­ lingen skall därför göras om. Upphandlingen är på angivna grunder lagstridig. Till följd av beskrivna brister har bolaget lidit och kan komma att lida skada varför upphandlingen skall rättas alternativt göras om. Kommunens inställning och grunder Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och att kommu­ nen agerat i strid med LOU vid förevarande upphandling. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 Felaktig utvärdering Kommunen bestrider att påståendet att det vinnande anbudet erhållit för hög poäng beträffande underkriteriet "rutiner" eftersom kommunen i strid med förfrågningsunderlaget avstått från att beakta att det vinnande anbudet be­ driver handel i egen bok för egen räkning. Kommunen har gjort en sam­ manvägd bedömning av anbudsgivamas rutiner avseende förvaltningen som innehåller moment som fakturering, kontroller, kvalitetssäkring, avräkning, uppföljning och orderhantering. Bolaget och Telge Kraft har båda mycket bra och likvärdiga rutiner för att genomföra uppdraget. Det är riktigt att kommunen i uppdragsbeskrivningen framförde önskemål om att portföljförvaltaren inte bör handla i egen bok för egen räkning. Den aktuella skrivningen ger dock endast uttryck för ett önskemål från kommu­ nens sida och önskemålet har inte på något sätt varit avgörande för kommu­ nens val av leverantör. Att såsom bolaget kalla det för ett "bör-krav" är så­ ledes felaktigt eftersom det inte rör sig om ett krav utan endast ett önske­ mål. Önskemålet har naturligtvis haft någon betydelse vid utvärderingen av anbuden men inte alls på det överdrivna sätt som bolaget gör gällande att det borde ha. Påståendet att det vinnande anbudet bedriver handel för egen räkning sak­ nar relevans. I Telge Krafts anbud framgår att köp av elterminer för hanter­ ingen av kundens finansiella prissäkringsportfölj kommer att ombesörjas av Telge Krafthandel AB. Det är således Telge Krafts helägda dotterbolag Telge Krafthandel AB som svarar för den faktiska förvaltningen av kund­ portföljer. Telge Krafthandel bedriver inte handel för egen räkning vilket framgår dels av Finansinspektionens tillstånd och dels av Telge Krafthandel AB:s verksamhetsföremål. Telge Krafthandel AB uppfyller Finansinspek­ tionens föreskrifter vilket innebär att Telge Krafthandel AB inte iakttar någ­ ra andra intressen än kundens bästa. Några intressekonflikter uppstår därför inte. Sida 5 833-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 Telge Kraft har således uppfyllt kommunens önskemål om att portföljhava­ ren inte bör handla i egen bok för egen räkning. Anbudsutvärderingen har således genomförts korrekt. Otydligt förfrågningsunderlag Kommunen bestrider påståendet. Poängsättningen av anbuden har inte änd­ rats jämfört med förfrågningsunderlaget. För att kunna tydliggöra för an­ budsgivaren i vilka delar och i vilken grad anbudsgivaren erhållit poängav­ drag beskrevs i utvärderingen leverantörens kompetens, organisation och rutiner separat. Bästa anbud har i enlighet med förfrågningsunderlaget fått fem poäng som sedan multiplicerats med viktprocenten. Bolagets genmäle Felaktig utvärdering Förfrågningsunderlaget är bristfälligt eftersom det inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget hur utvärdering skall ske. Kommunen har i förfrågnings­ underlaget inte ens presenterat de moment som den sedan uppenbarligen använt sig av i sin sammanvägda bedömning av hur anbudsgivarna uppfyl­ ler det aktuella utvärderingskriteriet "leverantörens kompetens, organisation och rutiner för att genomföra uppdraget och säkra kommunens möjlighet att köpa elkraft till en totalt sett låg kostnad under en längre tid". Det är därför tydligt att kommunen ändrat förutsättningarna för anbudsgivningen genom att utvärderingen genomförts på ett sätt som inte angivits i förfrågningsun­ derlaget. Förfrågningsunderlaget står därför i strid med kravet på transpa­ rens och likabehandling och därmed kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Kommunen anger vidare att kravet på att portföljförvaltaren inte bör handla i egen bok endast utgjort ett önskemål från kommunens sida, samt att det haft "någon", men ej överdriven betydelse. Det kan således konstateras att inte ens kommunen själv vet vilken betydelse kravet på att portföljförvalta- Sida 6 833-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 ren "inte bör handla i egen bok" haft vid utvärderingen eller ens vilken be­ tydelse det var meningen att det skulle ha. Kommunens uttalande får enligt bolagets mening anses innebära att kommunen vitsordar att förfrågningsun­ derlaget varit otydligt i denna del. Kommunen gör gällande att bolagets påstående att Telge Kraft bedriver handel i egen bok saknar relevans då hanteringen av kundens finansiella prissäkringsportfölj kommer att ombesö1:jas av ett annat bolag, nämligen Telge Krafts helägda dotterbolag Telge Krafthandel AB. Bergen Energi vill med anledning härav framhålla att det bolag som är anbudsgivare och som erhållit tilldelning enligt tilldelningsbeslutet är Tegle Kraft och inte Telge Krafthandel AB. Av uppdragsbeskrivningen "portföljförvaltning av elavtal" (förfrågningsunderlaget bilaga I, tredje stycket) framgår att portföljförvalta­ ren skall ha det totala ansvaret för förvaltningen för både fysisk handel och finansiell handel. Genom att Telge Kraft åberopar ett annat bolags kapacitet beträffande den finansiella handeln har inte Telge Kraft i egenskap av an­ budsgivare och portföljförvaltare uppfyllt kravet på att portföljförvaltaren skall ha det totala ansvaret för dessa två tjänster. Även om Telge Kraft valt att ha ett helägt dotterbolag som hanterar handeln med finansiella instrnment ingår detta bolag i samma koncern. Ett dotterbo­ lag som inte bedriver handel i egen bok men som ingår i en koncern där handel bedrivs i egen bok av moderbolaget är inte oberoende. Den inbygg­ da konflikt som finns mellan koncernens intressen gör att dotterbolaget inte kan anses vara oberoende, vilket också konstaterats i kammarrätten i Stock­ holms domar den 12 mars 2008, 6435-07 och 6657-07. Kommunens genmäle Otydligt förfrågningsunderlag Då kommunen i förevarande upphandling tillämpade regeln om det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet angav kommunen helt korrekt detta i för- Sida 7 833-08 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-06-27 Sida 8 833-08 E frågningsunderlaget och fastställde samtidigt vilka omständigheter som kommunen tillmäter betydelse. Sökandens påstående om motsatsen är såle­ des helt felaktigt. Omständigheterna angavs efter angelägenhetsgrad med den viktigaste först. I förfrågningsunderlaget har kommunen tydligt angett vilken princip man har för poängberäkning där urvalskriterierna poängsatts på en skala. Vidare har kommunen i underlaget tydligt angett vilken vikt­ ning som skall komma att ske vid utvärderingen. I tilldelningsbeskedet har kommunen tydligt angett hur man poängsatt de enskilda momenten. Sam­ manfattningsvis gör kommunen gällande att förfrågningsunderlaget varit så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att utvärderingsmodellen har varit så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Kommunen har således uppfyllt gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Felaktig utvärdering När det gäller betydelsen av det önskemål som kommunen framställt om att anbudsgivaren inte bör handla i egen bok önskar kommunen här dock un­ derstryka att önskemålet inte på något sätt varit avgörande för möjligheten att uppnå full poäng när det gäller det första urvalskriteriet; även om den faktiska förvaltningen av kundportföljer skulle ha skett av Telge Kraft, så skulle Telge Kraft ha fått full poäng beträffande det första urvalskriteriet. Sökanden har inte på något sätt kunna visa på motsatsen och det bör an­ märkas att sökanden har bevisbördan för sitt påstående om att en felaktig utvärdering har skett. Det är Telge Krafts sak att bedöma om det finns behov att åberopa sitt hel­ ägda dotterbolag Telge Krafthandels förmåga. Något hinder mot att åberopa andra leverantörers förmåga finns överhuvudtaget inte i förfrågningsunder­ laget. Vad kommunen angett i uppdragsbeskrivningen om att portföljförval- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-06-27 Sida 9 833-08 E taren skall ha det totala ansvaret för bl.a. fysisk handel innebär inte att port­ följförvaltaren måste stå för själva den faktiska handeln av finansiella in­ strument utan endast att han skall tillhandahålla aktuell tjänst och ha ansva­ ret för denna gentemot kommunen. Detta har Telge Kraft gjort. För den händelse länsrätten skulle finna att förfrågningsunderlaget inte varit optimalt utformat önskar kommunen framhålla att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref 50). Bolagets genmäle Kommunen har i sitt förfrågningsunderlag ställt upp ett bör-krav med inne­ börd att portföljförvaltaren inte bör handla i egen bok utan att i förfråg­ ningsunderlaget ange vilken betydelse detta krav skulle ha i utvärderingen. Därefter har kommunen angett att bör-kravet endast utgjort ett önskemål från kommunens sida, samt att det haft "någon" men ej överdriven betydel­ se. I kommunens senaste yttrande skriver kommunen att det är möjligt för anbudsgivama att erhålla full poäng oavsett om anbudsgivama bedriver handel i egen bok eller ej. Kommunen menar alltså nu att det aktuella kra­ vet inte haft någon betydelse vid utvärderingen. Bolaget finner det mycket allvarligt att kommunen ställer upp krav i upphandlingen som kommunen sedan ej låter få någon återverkan i utvärderingen vilket medför att förfråg­ ningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Ett sådant förfarande står i strid med kravet på transparens och därmed kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-06-27 Sida 10 833-08 E SKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Nedan angivna paragrafer avser numera upphävda, men för den i målet ak­ tuella upphandlingen tillämpliga lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling, LOU. Enligt 7 kap. I § första stycket får en leverantör som anser att han lidit ska­ da eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § första stycket skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot I kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, be­ sluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 4 § stadgas följande. Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 22 § stadgas följande. En upphandlande enhet skall anta antingen I . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 Utredningen i målet I anbudsförfrågan för portföljförvaltning av elenergi anges bl.a. följande under utvärderingsfasen. Det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att väljas med hänsyn tagen till nedanstående urvalskriterier, som är viktade och angivna i prioriterad ordning. 1. Leverantörens kompetens, organisation och mtiner för att genomföra uppdraget och säkra kommunens möjlighet att köpa elkraft till en totalt sett låg kostnad under en längre tid. Vikt 55 %. 2. Referensportfölj. Vikt 25 %. 3. Anbudspriser och kommersiella villkor. Vikt 20 %. Principen för poängberäkning: Urvalskriterierna kommer vid utvärde­ ringen att poängsättas 1 5 där 5 poäng motsvarar det bästa erbjudandet. Den därvid erhållna poängen multipliceras därefter med respektive urvals­ kriteriums poäng. Anbudet med den högsta summan av den viktade poängen är vinnaren. I uppdragsbeskrivning "portföljförvaltningen av elavtal" anges bl.a. följan­ de angående portföljförvaltning. Portföljförvaltaren bör inte ha egen kraft­ produktion, ägarmässiga kopplingar till någon kraftproducent eller handla i egen bok för egen räkning för att undvika att intressekonflikter uppstår. Länsrättens bedömning LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstmerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. Kommunen har i anbudsförfrågan och förfrågningsunderlaget angett att utvärderingen kommer ske enligt principen om det ekonomsikt mest fördel­ aktiga anbudet. Kommunen har vidare angett vilka kriterier som kommer att beaktas i utvärderingen samt hur dessa kriterier kommer att viktas. Sida 11 833-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-06-27 De av bolaget åberopade rättsfallen rörande intressekonflikter i koncerner rör intressekonflikter i elproducerande koncerner vilket, såvitt länsrärten kunnat utreda, det inte är fråga om i detta mål. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrärten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Art uppställa ert "bör-krav" i ett förfrågandeunderlag står inte i strid med principerna om förutsebarhet, transparens och kravet på affärs­ mässighet. Frågan är istället om "bör-kravet" tillämpats på ert sätt som inte är affärsmässigt. Länsrätten finner att det inte är visat att den intressekon­ flikt som bolaget åberopar har inneburit att kommunen vid utvärderingen använt "bör-kravet" på ett sätt som strider mot principen om affärsmässig­ het. Överklagandet skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) assessor SM Sida 12 833-08 E c, u -0::l I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. 0111. prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att amnälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ n111n1ner. www.domstol.se