FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE Stoby Måleri AB, 556128-9744 Okvägen 6, Gäddastorp 281 51 Hässleholm Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPARTER 1. Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs 2. AB Höganäshem 3. Höganäs Energi AB 4. Höganäs Fjärrvärme AB Ombud för 2-4: Bengt Löfgren Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN Sida 1 (8) DOM Mål nr 6669-1lE 6671-1lE 6673-llE 6674-llE 2011 -09- 1 6 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET; 2a;1 -os- 1 s Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Höganäs kommuns, AB Höganäshems, Höganäs Energi AB:s och Höganäs Fjärrvärme AB:s upphandling av ram­ avtal för felavhjälpande underhåll och mindre ombyggnader, avseende målningsarbeten 2011-09-01 - 2012-12-31 ska göras om. Aktbil Dok.Id 74721 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Sida 2 6669-1lE 6671-1lE 6673-1lE 6674-1lE Höganäs kommun, AB Höganäshem, Höganäs Energi AB och Höganäs Fjärrvärme AB (nedan Beställarna) genomför en gemensam upphandling av ramavtal för felavhjälpande underhåll och mindre ombyggnader, avseende målningsarbeten 2011-09-01 - 2012-12-31. Upphandlingen avser ramavtal, dels med avrop efter rangordnad procentuell fördelning med en eller flera entreprenörer vid arbeten upp till 5 basbelopp och där priser och villkor är fastställda, dels förnyad konkurrensutsättning vid arbeten över 5 men under 25 basbelopp. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Stoby Måleri AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att förnyad utvärdering genomförs, vid vilken anbud från Magneklints Måleri AB och PN Måleri AB inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. I tilldelningsbeslut den 29 juni 2011 har kommunen meddelat att anbudsgivarna PN Måleri AB, Magneklints Måleri AB och Sandå Sverige AB har tilldelats uppdrag i nämnd rangordning. Anbudsgivarna Magneklints Måleri AB och PN Måleri AB uppfyller dock inte ställda kvalificeringskrav. Anbuden från dessa leverantörer skulle rätteligen ha förkastats. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår avseende kvalificering bl.a. att anbudsgivaren ska ange minst tre och högst fem referenser som ska bekräfta anbudsgivarens ka­ pacitet, kompetens och erfarenhet. Således har Beställarna valt att använda uppgifter om referensuppdrag i syfte att utreda om anbudsgivarna har tillräck­ lig teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra uppdraget. Beställarna har i detta avseende ställt krav på att anbudsgivaren utfört minst tre liknande upp­ drag i storlek/omfattning till andra kommuner och fastighetsbolag under de senaste tre åren. Med liknande uppdrag i storlek/omfattning måste förstås att hela den beräknade inköpsvolymen ska beaktas. Detta eftersom kvalificering­ en av anbudsgivare avser hela uppdraget, dvs. både avrop enligt ramavtalet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 6669-1lE 6671-1lE 6673-1lE 6674-1lE och förnyad konkurrensutsättning. Referensuppdragen ska således tillsam­ mans motsvara ca 5 MSEK per år. Detta i syfte att visa att anbudsgivare har tillräcklig kapacitet att utföra samtliga uppdrag som upphandlas. De av Mag­ neklints Måleri AB och PN Måleri AB lämnade referensuppdragen är inte uppdrag som är liknande i storlek/omfattning med det uppdrag som upphand­ lingen avser. Totalt omfattar samtliga av Magneklints Måleri AB lämnade referensuppdrag arvoden om 1 250 000 kr avseende åren 2010 och 2011, me­ dan samtliga de av PN Måleri AB lämnade referensuppdragen omfattar arvoden om 1 279 862 kr avseende åren 2010 och 2011. Totalt omfattar samt­ liga av Stoby Måleri AB lämnade referensuppdrag arvoden om 6 MSEK årli­ gen. Anbuden från PN Måleri AB och Magneklints Måleri AB skulle rätteli­ gen ha förkastats då anbudsgivama inte har kapacitet att utföra efterfrågade uppdrag. Förfrågningsunderlagets enda uppgift till ledning för anbudsgivarna gällande innebörden av liknande uppdrag i storlek/omfattning är uppgiften om uppskat­ tad totalvolym för samtliga uppdrag som upphandlas. Volymen om ca 5 MSEK per år måste således läggas till grund för bedömningen av om angivna referenser är tillräckliga för att anbudsgivaren ska anses ha tillräcklig kapaci­ tet för uppdraget. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att förfrågningsunderlagets krav på liknande uppdrag i storlek/omfattning inte avser 5 MSEK per år ska upphand­ lingen göras om, då förfrågningsunderlaget vid denna tolkning är oklart så till vida att ordalydelsen innebär att anbudsgivaren ska ha en kapacitet att utföra uppdrag motsvarande 5 MSEK per år. Det strider mot transparensprincipen att inskränka detta krav på kapacitet till ett lägre belopp. Om det hade stått klart för Stoby Måleri AB att mindre uppdrag kunnat utgöra referensuppdrag så hade urvalet av referensuppdrag kunnat göras på annat sätt med eventuellt andra resultat i utvärderingen. Eftersom bristen är hänförlig till förfrågnings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 6669-1lE 6671-1lE 6673-llE 6674-1lE underlaget ska upphandlingen göras om. Stoby Måleri AB har på grund av de anförda bristerna lidit eller riskerat att lida skada. Höganäs kommun, AB Höganäshem, Höganäs Energi AB och Höganäs Fjärrvärme AB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det yr­ kas i första hand att ansökan ska förkastas i sin helhet. I andra hand yrkas att ansökan ska förkastas avseende avropsdelen. Beloppet 5 MSEK är en grov beräkning av den sammanlagda årsvolymen för kommunen och de tre bolagen av olika typer av målningsarbeten och ska vara till hjälp för anbudsgivarnas offertarbete. Beloppsuppgiften kan inte tolkas som någon beloppsgräns i kva­ lifikationskraven. De upphandlande myndigheterna avser att teckna avtal med tre entreprenörer på avropsdelen. Det innebär att minst tre entreprenörer kommer att dela på de sammanlagda uppdragen. Det finns därför inte heller någon logisk anledning att ha ett kvalifikationskrav på 5 MSEK. Målningsar­ beten i avropsdelen upp till 5 basbelopp, dvs. ca 210 000 kr, är de mest fre­ kventa och de flesta av dessa är under 100 000 kr. Detta är inget speciellt för Höganäs kommun utan gäller generellt för måleriarbeten i kommu­ ner/kommunala fastighetsbolag, vilket alla måleriföretag känner väl till. Refe­ renser/referensuppdrag specificeras separat eftersom referenserna dels ska bekräfta att man utfört liknande uppdrag och dels ska uttala sig om kvaliteten på utförda tjänster. Här finns inget angivet om att referensuppdragens storlek sammanlagt skulle uppgå till 5 MSEK. Kvalifikationskraven är i övrigt sam­ lade och tydligt angivna på sidan 5 i förfrågningsunderlaget. Kapacitetskravet är tydligt angivet: minst fem målare totalt, varav minst två målare dagen efter beställning, vilket samtliga uppfyller. Jämförelsen fem målare x 1 800 timmar x 300 kr/tim ger 2,7 MSEK. Detta krav är fullt tillräckligt för kommunens och bolagens behov i de flesta fall. Skulle större resurser krävas för enstaka jobb är det möjligt för entreprenören att nyanställa, anställa tillfälligt eller använda sig av underentreprenör. Det är orimligt att tolka förfrågningsunderlaget så att anbudsgivare vid anbudstillfället ska ha en kapacitet motsvarande 5 MSEK. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 6669-1lE 6671-1lE 6673-1lE 6674-1 IE Stoby Måleri AB känner mycket väl till förhållandena i sin bransch. Att påstå att man kunde ha gjort urvalet av referenser på annat sätt framstår därför som en efterhandskonstruktion. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Stoby Måleri AB gör i första hand gällande att det i upphandlingen utgjort ett kvalificeringskrav att anbudsgivaren ska ha en kapacitet att utföra upp­ drag motsvarande 5 MSEK per år och att Beställarna brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbud från två leverantörer som inte uppfyller detta krav. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som ska upphandlas ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 6669-1 l E 6671-1 l E 6673- l l E 6674-llE finnas med i förfrågningsunderlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Uppställda krav får inte frånfallas eller ändras. Förfrågningsunderlaget ska ge leverantörerna ett tillräckligt gott underlag för att avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse och att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. I förfrågningsunderlaget anges på sid 5 under rubriken Kvalificeringsfasen bl.a. följande. Vid kvalificeringen granskas och bedöms om anbudsgivaren uppfyller de s.k. "skall-kraven" nedan, dvs.: • 2 och inte har något brottsligt förflutet m.m. Att anbudsgivaren är fri från belastning enligt LOU kap. 10 §§ 1 och • • • • • • Att anbudsgivaren ska ha minst fem målare totalt och kunna ställa upp med minst två målare dagen efter beställning, vilket ska intygas och blir avtalsvillkor. Anbud kommer att uteslutas från deltagande om något eller några av kvalifi­ ceringskraven i förfrågningsunderlaget inte uppfylls eller om anbudsgivaren enligt kreditupplysning inte är ekonomiskt stabil. I förfrågningsunderlaget anges vidare på sid 4 under rubriken Referenser som bekräftar kapacitet, kompetens och erfarenhet samt också uttalar sig om kvalitet på utförda tjänster bl.a. följande. Att anbudsgivaren har "rent" SKV4820-intyg Att kreditratingintyg uppvisar en rating på minst 3 Att minst tre och högst fem referenser angetts i anbudsbilagan 3 med alla uppgifterna ifyllda Att undertecknat svar på referensfrågorna från respektive referens bi­ fogats Att anbudsgivarens målare har gängse yrkesmässiga kompetenser FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 6669-1lE 6671-1lE 6673-1lE 6674-1lE Referenser från minst tre och högst fem liknande uppdrag i stor­ lek/omfattning de tre senaste åren till andra kommuner och fastighetsbolag ska anges i anbudsprisbilagan. (...) Referenserna ska 1. dels bekräfta att man har önskad kapacitet, erfarenhet och kompetens (enligt kvalifikationskraven) och 2. dels uttala/bedöma kvaliteten på utförda tjänster motsvarande de vi nu upphandlar. Anbudsgivarna ska för de externa referenserna begära in undertecknat svar på referensfrågorna enligt bilaga 4 och bifoga dessa till anbudet. Referenser­ na kan komma att kontaktas av kommunen för kontroll. Hur utvärderingen av anbuden ska ske framgår av förfrågningsunderlaget sid 5 under rubriken Uvärderingsfasen där följande anges. Här utvärderas anbuden från de anbudsgivare som kvalificerat sig till utvär­ dering. Utvärdering görs vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ut­ ifrån nedannämnda bedömningskriterier och vägningstal: Rörligt pris (timpris) 60% Tjänstekvalitet m.m. på utförda uppdrag (enligt svar på referensfrågorna) 40% Förvaltningsrätten anser inte att vad Stoby Måleri AB anfört och åberopat visar att det i upphandlingen utgjort ett kvalificeringskrav att anbudsgivaren ska ha en kapacitet att utföra uppdrag motsvarande 5 MSEK per år. Därmed finner rätten inte heller visat att Beställarna agerat i strid med LOU genom att utvärdera och anta anbuden från PN Måleri AB och Magneklints Måleri AB. När det däremot gäller Stoby Måleri AB:s kritik av förfrågningsunderlagets tydlighet kan förvaltningsrätten inte annat än att instämma i att formuleringen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 6669-1lE 6671-llE 6673-1lE 6674-1 IE liknande uppdrag i storlek/omfattning, så som denna använts under rubriken Referenser som bekräftar kapacitet, kompetens och erfarenhet samt också uttalar sig om kvalitet på utförda tjänster, brister i transparens. Någon för­ klaring till vad Beställarna avser med den aktuella formuleringen ges över huvud taget inte. Anvisningar för vilka referensobjekt som kan lämnas och godtas måste anses vara av stor vikt, särskilt i fall som det förevarande när utvärdering kommer att ske av de uppgifter som lämnas av referenserna. Sto­ by Måleri AB:s tolkning att formuleringen har avsett att angivna referensupp­ drag ska motsvara hela den angivna uppskattade inköpsvolymen är inte orim­ lig. Oklarheten i förfrågningsunderlaget innebär att anbudsgivarna inte har haft ett tillräckligt gott underlag för att välja ut vilka referenser/referensobjekt som ska åberopas och att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Kravet på öppenhet, förutsebarhet och transparens i upphandlingen kan mot bakgrund av det anförda inte anses uppfyllt. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten det visat att Beställarna i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Stoby Måleri AB härigenom har lidit eller kan komma att lida skada föreligger grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att den konstaterade bristen är hän­ förlig till förfrågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet anser rätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B LOU) 'i :;) ' !� ' ��1J(!l� Ola Brändström HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lB LOU