FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 12896-15 Sida 1 (10) I GÖTEBORG 2016-01-19 Meddelad i Göteborg Avd. 3 MOTPART Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. SÖKANDE 20tC -01- 1 9 Ljungskilebuss AB, 556199�5209 Forshälla Berg 139 451 91 Uddevalla Avd i-:.:.:�------�; : Dnr � Dok.Id 384874 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Telefax 031-7327000 031-7117859 E-post: f01valtningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid Sten Sturegatan 14 måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12896-15 I GÖTEBORG 2016�01-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uddevalla kommun genomför en upphandling av bussresor med förare, dnr 64-2015. Upphandlingens syfte är att få till ett ramavtal med maximalt tre leverantöi'et. I tilldelningsbeslut undertecknat den 9 december 2015 fore­ slogs att avtal ska tecknas med leverantören Bussbokning i Sverige AB. I ett nytt tilldelningsbeslut undertecknat den 10 december 2015 foreslogs att av­ tal ska tecknas med Bussbokning i Sverige AB, Sparlunds Buss och Taxi i Grästorp AB och Ljungskilebuss AB enligt nämnd ordning. Ljungskilebuss AB (bolaget) ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om och att Bussbokning i Sverige AB (Bussbok­ ning) ska uteslutas då deras anbud inte stämmer överens med de krav som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Uddevalla kommun anser i första hand att bolagets ansökan om överpröv­ ning ska avvisas då det inte på ett tydligt sätt framgår vad som yrkas eller vad grunderna för påståendena är. I andra hand ska bolagets ansökan avslås då de sakuppgifter som framställs saknar grund. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Upphandlingen skulle gälla ett ramavtal men i tilldelningsbeslutet daterat den 9 december 2015 tilldelades hela uppdraget en leverantör. Efter påpe­ kande från bolaget kom ett nytt tilldelningsbeslut vilket är det första felet i upphandlingen. Bussbokning har lämnat Resekompaniet som refe1·ens under punkt 2.1.4 Referensuppdrag. Detta utgör jäv då Resekompaniets verkställande direktör Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12896-15 2016-01-19 är tnaka till den verkställande direktören för Bussbokning och även är sup­ pleant i styrelsen för detta fötetag. Båda företagen tecknas av styrelsen. I en offentlig upphandling enligt LOU där det finns krav på två 1·eferenser är det tydligt att man inte får ange egna bolag eller släktskap. Bussbokning har under punkt 2.1.5 Underleverantör tydligt angett att de inte kommer att använda urtderleverantörer. Detta innebär att de inte kommer att klara av att åta sig uppdraget enligt den historik som finns. Enligt Uddevalla kommun kommer Bussbokning att lösa det genom ett köp av bussar från ett annat företag. Detta är en efterhandskonstmktion då detta köpeavtal skrivits efter tilldelningsbeslutet och efter påpekande från bolaget. Det finns inget i anbudet från Bussbokning som beskriver ett köp av bussar. Bussbokning hat i anbudet angett att de har fyra bussar men enligt Transportstyrelsen finns det bara tre bussar och en släpvagn registrerad. Trots att de angett att det inte är aktuellt med underleverantörer så står det i ett fritextsvar under punkt 2.1.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet att de klarar uppdrag i storleksord­ ningen 20 bussar genom avtal med underleverantörer. I förfrågningsun­ derlaget framgår det att ett anbud som inte uppfyller ska-kraven ska förkas­ tas. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation punkt 3.1.1.5 Handikappanpass­ ning anges att man ska kunna erbjuda fordon med rullstölslift. Enligt anbu­ det från Bussbokning uppfylls detta krav men enligt utdrag från Transport­ styrelsen av aktuella fordon så finns inget sådant fordon. Enligt uppgift kommer Bussbokning i efterhand att ordna en sådan buss. Detta är ett felakt... igt förfarande då kravspecifikationen gäller vid anbudets inlämnande. Det finns ingen text i underlaget som beskriver något annat. Därmed är inte hel­ ler detta ska-krav uppfyllt och anbudet borde ha förkastats. Uddevalla kommun har bmstit i sitt förfrågningsunderlag och i sin kontroll av inkomna anbud. För att slippa en ansökan om överprövning har Udde- I GÖTEBORG Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12896-15 2016-01-19 valla kommun försökt att efterkonstruera att anbudet från Bussbokning stämmer överens med de kriterier som ställts i förfrågningsunderlaget. De kontroller som har gjorts har skett via telefonsamtal vilket innebär att inget har diarieförts så som det borde ha gjorts. Det går inte attställa ska-krav som sedan inte uppfylls av de bolag som tilldelas kontrakt. Innan tilldel­ ningsbeslut fattas måste det göras en grundlig och saklig utvärdering. Om det hade varit tillåtet att svara ja på alla ska-krav även om de inte uppfylls och sedan vid en tilldelning efterkonstruera så man klarar av avtalet så är det felaktigt och LOU blir grundlös. Det skulle innebära att alla företag oavsett storlek och kompetens kan lämna anbud på vilka arbeten som helst. Mark­ naden skulle då bli oregletad. Uddevalla kommun Det medges att det första tilldelningsbeslutet inte var korrekt då endast en anbudsgivare tilldelades kontrakt. Rätteligen skulle flera kvalificerade bolag tilldelats kontrakt då upphandlingen gällde ett ramavtal med rangordning. Det är dock kommunens fulla rätt att ko1Tigera ett felaktigt tilldelningsbeslut och bristen är däi.med avhjälpt. Gällande frågan omjäv vid referensuppdragen anser kommunen att det är långsökt. Suppleanten lär inte heller ha ett sådant bestämmande inflytande över Bussboknings åtaganden och drift att det är av betydelse. Inte heller var denna person åberopad som referens. Vad gäller kapaciteten hos Bussbokning fanns det inte anledning att under utvärderingsfasen ifrågasätta denna. När bolaget efter tilldelningsbeslutet kontaktade kommunen med flera påståenden meddelade kommunen att de skulle kontrollera de påståenden som förts fram. Detta med syfte att klar­ lägga fakta för att förhoppningsvis undvika en rättslig process. Om kontrol­ len visat att uppgifterna från Bussbokning inte stämde skulle ytterligare en I GÖTEBORG Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12896-15 2016-01-19 rättelse av tilldelningsbeslutet blivit aktuell. Efter kontrollen visade det sig att det inte fanns skäl för någon rättelse. Bussbokning har bekräftat att de förfogar över fyra bussar varav en är utrustad med ruUstolsplats och handi­ kapplift. Dessutom lämnade de uppgift om ett avtal gällande köp av de tu­ ristbussar som nuvarande leverantör använder. Det förklarar också varfor nuvarande leverantör inte lämnat något anbud. Affären är ingen efterhands­ konstruktion som bolaget påstår. De uppgifter som bolaget anfört är grundlösa, Uddevalla kommun har inte agerat i strid mot vare sig 1 kap. 9 § LOU eller någon annan av lagens be­ stämmelser. Bolaget har därför inte lidit skada eller riskerat att lida skada. SKÄLENFÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1ts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principema eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över- I GÖTEBORG Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12896-15 I GÖTEBORG 2016-01-19 prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2009 ref. 69). Aktuella punkter i förfrågningsunderlaget 2.1.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren s.ka ha en organisation och verksamhet som visar att det finns kompetens, tesurser och teknisk kapacitet för att genomföra uppdraget. An­ budsgivaren ska bifoga till anbudet en kort företagsbeskrivning som redovisar detta. Skriv in informationen här eller hänvisa till bilaga. (Fritextsvar) 2.1.4 Referensuppdrag För att anbudsgivaren ska kvalificera sig ska 2 (två) referensuppdrag redovisas som är av samma karaktär från den senaste 3-årsperioden, avslutade eller på­ gående. Ange uppgift om värde och tidpunkt samt om det varit uppdrag för pri­ vat eller offentlig verksamhet. Huvudansvarig för uppdraget ska framgå. An­ budsgivaren får inte ange Uddevalla kommun som referens. Uppgifterna lämnas i Bilaga Referensuppdrag. Uppfylls lcravet? (Ja/Nej svar) 2.1,5 Underleverantör Anbudsgivaren har rätt att anlita underleverantör till hela ellei- delar av uppdra­ get, Organisationsnamn och organisationsnummer till ev. underleverantör ska i så fall anges samt i vilken omfattning man avser att använda sig av underleve­ rantör. Anbudsgivare som åberopar underleverantör för utförande av tjänsten ska styrka att man har tillgång till dennes kapacitet under hela avtalsperioden inklusive ev. förlängning. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga avtaVintyg från underleverantör som visar hur samarbetet är etablerat samt att denne ställer offererade tjänster till förfogande för det åtagande som anbudet omfattar. Anbudsgivaren svarar för underleverantör såsom för eget åtagande. Avser ni att använda er av underleverantör? (Fritextsvar) Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12896-1 5 I GÖTEBORG 2016-01-19 Ange fullständigt organisationsnamn och organisationsnummer ti l l ev. underle­ verantör. (Fritextsvar) Ange i vilken omfattning ni avser att använda er av underleverantör. (Fritextsvar) Bifoga avtal/intyg enligt ovan, (Bifogat dokument) Anbudsgivaren accepterar och uppfyller kravet om att denne svarar för underle­ v e r a n t ö r s å s o m fö r e g e t å t a g a n d e . J a e l l e r Nej , ( F r i t e x t s v a r ) 3 . 1 . 1 . 5 Handikappanpassning Leverantören ska kunna erbjuda fordon som utöver de övriga kraven, även är utrustad med rullstolslift. Uppfylls Io·avet? (Ja/Nej svar) Förvaltningsrättens bedömning Var detfel av Uddevalla kommun attfatta ett nytt tillde[ningsbeslut? Av praxis följer att en upphandlande myndighet har möjlighet att på eget initiativ, eller efter uppmaning av en anbudsgivare, rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbesl�t så länge något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller omprövning får däremot inte ske i syfte att h-inggå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, LOU eller på sådant sätt att de grundläggande unionsrättsliga principerna träds för nät Gfr Kanuna1Tättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06, Kammarrätteni Stockholmbeslutden 19juli 2010 i målnr3503-10 samt Kammarrätten i Jönköping beslut den 29 mars 201 1 i mål nr 153-170-1 1). Förvaltningstätten anser mot denna bakgtund och med beaktande av de om­ ständigheter som föreligger i detta mål att Uddevalla kommun inte har brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU genom att fatta ett nytt tilldel'­ ningsbeslut. Vad bolaget anfört medför inte någon annan bedömning. Finns det skälför ingripandepå grund avjäV? Bolaget har anfört att den referens som Bussbolming har lämnat under punkt 2.1.4 i förfrågningsunderlaget utgörjäv. I LOU finns det intenågrabe- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12896-1 5 I GÖTEBORG 2016-01-19 stämmelser som reglerar jävssituationer. En j ävsinvändning får därför be­ dömas utifrån de grundläggande principema, främst likabehandlingsprinci­ pen(set.ex.KammarrättensiJönköpingsdomden31 oktober2013,målnr 3484-12). Av material i målet framgår att Bussbokning och den åberopade referensen Resekompaniet ingår i samma organisation. Det framgår även att den verk­ ställande direktören för Resekompaniet är suppleant med firmateckningsrätt i Bussbokning. Det förefaller även vara så att bolagens verkställande direk­ törer har en privat relation. Även om det kan finnas synpunkter gällande att en anbudsgivare använder sin partners företag som referens finns det inget hinder mot det enligt LOU. Inte heller finns det något förbud mot detta forfarande i aktuellt förfråg­ ningsunderlag. Det finns i förfrågningsunderlaget endast angivet att Udde­ valla kommun inte får anges som referens. Mot bakgrund av de uppgifter som finns i målet kan tillåtandet av Resekompaniet som referens inte heller anses innebära att Bussbokning fått någon otillbörlig konkurrensfördel som bryter mot likabehandlingsprincipen. Det finns därfor inte skäl att utesluta anbudet från Bussbokning på denna grund. Finns det skälför ingripande på grund av brister i ska-krav? Bolaget har även anfört att Bussbokning inte kommer att klara av att åta sig uppdraget med de bussar som de äger eftersom de under punkt 2. 1.5 i för­ frågningsunderlaget angett att de inte kommer att använda underleverantö­ rer. Det aktuella ska-kravet skulle varit uppfyllt vid anbudets inlämnande och det hjälper därför inte att det efter tilldelningsbeslutet framkommit att Bussbokning ska köpa ett annat företags bussar. Bolaget menar dessutom att inte heller ska-kravet gällande att kunna erbjuda fordon med rullstolslift är uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-01- 1 9 Uddevalla kommun menar att det inte fanns skäl att ifrågasätta kapaciteten hos Bussbokning vid utvärdering av anbuden. Inte heller fanns det skäl att ifrågasätta företagets kapacitet efter den ytterligare kontroll som gjordes efter p åståenden från bolaget. Frågan är vid vilken tidpunkt som ska-kraven ska vara uppfyllda. Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att ska-krav som huvudregel ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet. Detta under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva krav­ uppfyllelse vid denna tidpunkt. Det finns i aktuellt förfrågningsunderlag ingen angivelse om när de efterfrå­ gade ska-kraven ska vara uppfyllda. Upphandlh1gen avser bussresor vilket ställer krav p å att leverantören har tillgång till bussar varav minst en ska vara utrustad med rullstolslift. Med hänsyn till kostnaderna kan det inte an­ ses vara proportionerligt att anbudsgivarna redan vid inlämnandet av anbud ska ha införskaffat ett flertal bussar med efterfrågad utrustning utan att veta om de kommer att tilldelas avtalet. Förvaltningsrätten anser därför att de aktuella ska-kraven ska vara uppfyllda senast vid avtalsstart. Det finns såle­ des inte skäl för ett ingripande enligt LOU med anledning av bister i nämnda ska-krav. Förvaltningsrätten noterar att det av uppgifter i målet framgår att Bussbok­ ning har uppgett att de har tillräcklig kapacitet samt en buss med rullstols­ lift. Om en anbudslämnare inte uppfyller vad de angett i anbudet är det en civilrättslig fråga och ett eventuellt avtalsbrott. Det är inte en fråga som kan prövas inom ramen för LOU. Sida 9 12896-1 5 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12896-15 I GÖTEBORG 2016-01-19 Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att bolaget inte visat att Udde­ valla kommun brutit mot någon bestämmelse i LOU. Inte heller finns det skäl att förkasta anbudet från Bussbokning på de grunder som bolaget åbe­ ropat. Det finns därför inte skäl mr ingripande enligt LOU. Bolagets ansö­ kan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i målet har varit Linnea Fämstrand. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Krunmattätten i Göteborg. Skti­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningstätten. Överklagandet ska ha kotntnit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig parträknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandetinfaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsorntnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in :nästa. vardag. För att ett överldagande ska lrunna tas upp i kamtru1rtättenfordras att prövningstillstånd meddelas. Katnrnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har komtnit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4, detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillst:ånd inte meddelas står för­ valtni:ngsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt frRIDgår av överklagandet till lcammattätten varför man anser att pröv­ ningstillstlnd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens perso�-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtn.er till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningstättens :namn, målnU1n­ de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, debevis somldagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med vru.,je särskilt bevis. w\Yw,domstol se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller må1 om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen(2007;1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsomriidet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar bar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fåt avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständiginformation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND mer samt dagen för beslutet,