FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-07 Meddelad i Uppsala Mål nr 8310-10 E Enhet 1 Sida 1 (20) Dok.Id 26664 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsraiieniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 SÖKANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Ombud: Advokat Carl Noren Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala KONKURRENSVERKET Avd 20ii -03- 1 0 Dnr Doss Aktbil ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Landstingets i Uppsala län, Upphandlingsenheten, upphandling av multi­ funktionsprinters, UPPH2010-0093 SAKEN Övei11rövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om öveq1rövning. Förvaltningsrättens beslut av den 17 december 2010 upphör därmed att gälla. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 BAKGRUND Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten, (Landstinget) har genom­ fö1i en upphandling av multifunktionsprinters genom förnyad konlumens­ utsättning från Verket för högskoleservice (VHS)/Kammarkollegiets ram­ avtal SKT09. Enligt rättat tilldelningsbeslut den 8 december 2010 har Ca­ non Svenska AB (Canon) antagits som leverantörer. YRKANDEN Ricoh Sverige AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den får avslutas först sedan rättelse gjmis på så sätt att avropssva­ ret från Canon inte ska beaktas vid utvärderingen. Landstinget bestrider bifall till bolagets yrkande. GRUNDER Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kravet på duplex I avropsblanl<.:etten anges att funktionskrav duplex är ett skall-krav för A4. I förfrågningsunderlag anges vidare att im1ebörden av funktionskravet är att "enheten kan automatiskt klara dubbelsidig utskrift och kopiering (för MF) på angiven pappersstorlek". I kravet ligger att både kopiering och utskrift ska kunna ske dubbelsidigt automatiskt. Det är således ett obligato­ riskt krav i upphandlingen att avropsgivaren ska erbjuda en produkt som automatiskt kan göra en dubbelsidig kopia av ett dubbelsidigt A4 original. Kravet innebär att både kopiering och utskrift ska lrnnna ske dubbelsidigt automatiskt. Om kravet skulle ha den innebörden att enheten endast behö­ ver klara automatisk dubbelsidig utskrift, skulle kravet inte ha formulerats som det gjorts utan endast genom att "enheten kan automatiskt klara dub­ belsidig utskrift (för MF) på angiven pappersstorlek". Bolagets inställning är att kravet avseende både kopiering och utskrift innebär att skrivaren au- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-07 Sida 3 8310-10 tomatiskt ska kunna shiva ut en dubbelsidig kopia av ett dubbelsidigt ori­ ginal utan att originalet ska behöva vändas av användaren. För aktörerna i branschen är de1ma iimebörd av kravet solklar. Det är uppenbart att det i begreppet ligger ett krav på att både kopiering och utskrift ska kunna ske dubbelsidigt automatiskt. Deima tolkning av kravet har bekräftats av per­ sonal som är avtalsansvarig för ramavtalet på VHS, som är den ramavtals­ ansvariga myndigheten. Det bör näim1as att ett krav på dokumentmatare är ett prestandakrav, och inte ett funktionskrav som kravet på duplex. Av instruktionerna i den ex­ cel-fil som används vid ifyllande av avropsblanketten, anges beträffande kravet på dokumentmatare att den avropande myndigheten ska ange minsta antal dokument i dokumentmataren. Detta krav kan således inte användas för att ange om en dokumentmatare ska vara dubbelsidig eller inte. För det fall den avropande myndigheten vill avropa kopieringsmaskiner som au­ tomatiskt kan kopiera dubbelsidiga original till dubbelsidiga kopior och dubbelsidiga original till ensidiga kopior, ska den göra detta genom att ange att kravet på duplex är ett skall-krav, på det sätt som landstinget har gjort. Canon har i sitt avropssvar för typkonfiguration 1 (TK 1) offererat produk­ ten MF4690PL. Denna produkt klarar inte dubbelsidig kopiering automa­ tiskt. Den som vill kopiera ett dubbelsidigt dokument måste kopiera den ena sidan av dokumentet och därefter manuellt vända på dokumentet för att kopiera den andra sidan av dokumentet hman en dubbelsidig utskrift kan ske. I och med att dokumentmataren inte har någon funktion som automa­ tiskt vänder dokumentet mellan de båda kopieringarna är kravet på auto­ matisk dubbelsidig kopiering inte uppfyllt. Detta framgår bl.a. av Canons egen produktbeskrivning i vilken anges efter rubriken "Dubbelsidig kopie­ ring": "1-sidig till 2-sidig (manuell)", Vidare anges efter rubriken "Dub,. belsidig faxning": "Ja (mottagning/sändning (manuell))". Att den dubbel- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 sidiga kopieringen/faxningen har angetts som manuell visar att produkten inte klarar automatisk dubbelsidig kopiering. Av en produktbroschyr från Canon framgår att produkien kan klara "automatic double-sided printing" medan det inte anges något om att produkten klarar automatisk dubbelsidig kopiering, vilket hade angetts om så var fallet. Det är ostridigt att produk­ ten MF4690PL inte klarar att kopiera ett dubbelsidigt original till en dub­ belsidig kopia automatiskt. Istället för att förkasta Canons anbud har landstinget valt att ge kravet en ny i1mebörd. Detta är oförenligt med LOU och principerna lagen vilar på. Genom att inte förkasta Canons anbud, trots att det inte uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget, har landstinget brutit mot principen om likabehandling. Om kravet skulle tolkas på det sätt landstinget gör gällan­ de, i motsats till ett i branschen vedertaget och etablerat begrepp, strider kravet under alla förhållanden mot principen om transparens. Finansiell leasing I avropsförfrågan anges att avropsgivama ska erbjuda finansiering av avta­ let genom finansiell leasing. I punkten 6.3 förfrågningsunderlaget SKT09 anges att det endast är möjligt att erbjuda finansiell leasing med Avtal 03 som grund och att inga andra leasingavtal får användas. Av den av Canon besvarade leasingblanketten framgår att Siemens Financial Services AB är leasegivare och att räntemarginalen är negativ. En negativ ränta innebär i princip att leasegivaren betalar leasetagaren för att finansiera leasingen. Ingen aktör på finansmarknaden erbjuder en negativ ränta i de fall restvär­ den inte är involverade. Canon erbjuder ett leasingupplägg som är baserat på en räntemarginal som är -10,5 procent för TK 1, -16,49 procent för TK 2 och -14,54 procent för TK 3. Räntemarginalen är alltså negativ för samt­ liga offererade typkonfigurationer. Detta innebär att leasetagaren inte beta­ lar något för finansieringen. utan att det är leasegivaren som betalar leaseta­ garen för att finansiera leasingen. Den av Canon erbjudna negativa räntan I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 iimebär att det kommer att finnas ett högre restvärde vid hyresavtalets slut än det som angivits på leasingblanketterna, 10 proeent. Ett sådant upplägg kan aldrig innebära att den ekonomiska risken i avtalet ligger hos leaseta­ garen, oavsett vad som anges i RR6:99. Leasingavtalet är att betrakta som ett operationellt leasingavtal, vilket inte är möjligt att använda vid en upp­ handling enligt ramavtalet. I bilaga 2 till RR6:99 sägs följande angående leasetagarens klassificering av leasningavtalet under rubriken Leasetagarens helhetsbedömning av av­ talets ekonomiska innebörd: "Leasetagaren har genom avtalet förbundit sig att betala ett belopp som i det närmaste överensstämmer med leasingobjek­ tets verkliga värde och bär därigenom i allt väsentligt de ekonomiska risker som förknippas med ägandet av objektet. [...] Leasetagaren klassificerar därför avtalet som ett finansiellt leasingavtal." Avgörande vid helhetsbe­ dömningen är alltså om leasetagaren i allt väsentligt bär de ekonomiska risker som förknippas med ägandet av objektet. Detta avgörs i sin tur ge­ nom en bedömning av om leasetagaren genom avtalet har förbundit sig att betala ett belopp "som i det närmaste överensstämmer med leasingol�jel<:­ tets verkliga värde". Landstinget förbinder sig inte att betala ett belopp "som i det närmaste överensstämmer med leasingobjektets verkliga värde" för det fall ett Canons leasingupplägg som är baserat på en negativ ränte­ marginal accepteras. Ett exempel på detta är Canons leasingupplägg för TK3. Avtal 03 förutsätter att räntemarginalen i leasingavtalet inte är negativ. Förfrågningsunderlaget, punkten 4.6.4.2, anger visserligen att angiven rän­ temarginal får underskridas i ett tecknat leasingavtal beroende på leasing­ avtalets storlek eller andra omständigheter. Detta innebär dock inte att en negativ räntemarginal kan erbjudas utan att leasingavtalet anses innebära ett operationellt leasingavtal. Det är avgörande för om leasetagaren i allt väsentligt bär de ekonomiska risker som förknippas med ägandet av objek- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 tet, om leasetagaren har förbundit sig att betala "ett belopp som i det när­ maste överensstämmer med leasingobjektets verkliga värde". Det spelar vid denna bedörnning ingen roll hur överenskommelsen mellan Canon och finansbolaget ser ut. Enligt ramavtalet ansvarar Canon gentemot landsting­ et för sina underleverantörer och finanspartners. Det avgörande är huruvida landstinget i allt väsentligt bär de ekonomiska riskerna som förknippas med ägandet av objekten. Det finns en klar ekonomisk risk i att erbjuda en negativ räntemarginal. Den ekonomiska risken består i ett "dolt" restvärde. Detta dolda restvärde uppkommer genom att den negativa räntan använd i leasingformeln enligt § 4 i Avtal 03, medför att nuvärdet av minimilease­ avgiftema inklusive det i leasingavtalet synliga restvärdet om 10 procent understiger det bokförda värdet, baspriset för leasingavtalet, som angetts i respektive objektsspecifikation för TK 1-3, vilket motsvarar leasingobjek­ tens verkliga värde. I och med att nuvärdet av leasingavgifterna understiger leasingobjektets verkliga värde, uppkommer en situation då det är rimligt säkert att lands­ tinget kommer att utnyttja rätten att köpa leasingobjektet. Detta är lands­ tinget och bolaget överens om. Landstinget anger att "det aktuella restvär­ det kommer att ligga långt tmder jämförbar utrustning vilket innebär att priset kan anses ligga mycket under förväntat värde". Detta visar att lands­ tinget inte har förbundit sig att betala "ett belopp som i det närmaste över­ ensstämmer med leasingobjektets verkliga värde". Det av Canon offerera­ de leasingavtalet kan därmed inte betraktas som ett finansiellt leasingavtal. Bolaget har fått sin uppfattning behäftad av en av landets största auktorite­ ter på leasingområdet. Denna auktoritet anlitades av VHS vid utformandet av Avtal 03 och kan sägas vara den som har fommlerat avtalet. Denne auk­ toritet gör bedömningen att ett leasingavtal i enlighet med Canons är att betrakta som ett operationellt leasingavtal. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 I UPPSALA 2011-03-07 De exempel från RR 6:99 som landstinget anför till stöd för att det av Ca­ non offererade leasingupplägget ska klassificeras som ett finansiellt lea•­ singavtal utgår från avtal där det finns en positiv räntemarginal eller då räntemarginalen är noll. Under alla omständigheter kommer, med Canons offererade leasingupp­ lägg, den ekonomiska risken som är förknippad med ägandet av objekten i allt väsentligt att bäras av Canon och inte av landstinget. Det av Canon offererade leasingupplägget är därmed inte att betrakta som ett finansiellt leasingavtal. Canons anbud skulle därför rätteligen ha förkastats av lands­ tinget. Landstinget har vidare inte gett korrekta svar på flera frågor i sin jämförande tabell. Ett exempel är svaret "ja" på frågan om leasingperioden omfattar huvuddelen av objektets ekonomiska livslängd. På sätt som angetts ovan, har anbudet från Canon inte uppfyllt skall-kraven i upphandlingen och Canon har offererat otillåtna finansieringslösningar. Landstinget skulle därför rätteligen inte låtit Canons anbud vara med i ut­ värderingen. Landstinget har genom sitt agerande brutit mot LOU. På grund av denna överträdelse av LOU har bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Bolaget hänvisar till ett e-postmeddelande från Lennart Strand vid Leaseright av den 28 januari 2011. Landstinget anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Kravet på duplex Canons TK 1 uppfyller kravet på duplex, vilket landstinget även har säker­ ställt i egna tester. Duplex är ett etablerat och vede1iaget begrepp som be­ tyder att multi:funktionsprintern har en automatisk enhet för dubbelsidig kopiering som vänder pappret efter den första sidan skrivits ut. Kopiering i duplex kan för övrigt även göras med t.ex. böcker, fotografier eller andra udda format som original. I dessa fall kan man inte använda en dokument­ matare men det är ändå automatisk duplex. Att en automatisk duplexfunk- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 I UPPSALA 2011-03-07 tion kan kombineras med olika typer av dokumentmatare är inte relevant för kravet 3.3.4 i avropsblanketten och inte heller för definitionen av dup­ lex. Begreppet duplex inkluderar och uppfyller således i sig den efterfråga­ de funktionen i punkten 3.3.4 i avropsblanketten, dvs. "enheten kan auto­ matiskt klara dubbelsidig utskrift och kopiering (för MF) på angiven pap­ persstorlek". Det finns inget krav i avropsblanketten att TK 1 ska ha dub­ belsidig dokumentmatare. Det är ostridigt att Canons produkt inte har en dubbelsidig dokumentmatare, men landstinget har heller inte ställt krav på en sådan funktion och inte heller efterfrågat detta i avropsförfrågan. Kravet enligt punkt 3.2.5. i avropsblanketten är en dokumentmatare som rymmer minst 25 ark och detta uppfyller Canons produkt MF4690PL. Då den maskintyp som efterfrågas av landstinget ska vara av bordsmodell, vilket även skriftligen uttryckts i avropsblanketten, vore det onödigt och direkt olämpligt att ha en dubbelsidig dokumentmatare p.g.a. att maskinens omfång därmed ökar. I sammanhanget kan även nämnas att TK. 1 endast utgör sju procent av den totala volymen som ska levereras under en treårs period. TK 1 är avsett att vara en mindre maskin där landstingets behov av extra funktioner är lägre jämfört med de större maskinerna i TK 2 och TK 3. Om landstinget hade haft för avsikt att efterfråga funktionen dubbelsidig dokumentmatare till TK 1 hade detta särskilt kunnat anges i avropsblanket­ ten. Landstinget har inte frångått VHS tollming av kravet för duplex. Kravet innebär att både kopiering och utskrift ska kunna ske dubbelsidigt automa­ tiskt, vilket duplexfunktionen medger. Då Canons produkt MF4690PL uppfyller kravet har ramavtalet inte trätts förnär. Kravet i p. 3.3.4 uppfylls således. Att i efterhand ändra eller ge ramavtalets krav en ny innebörd är oförenligt med LOU och principerna fagen vilar på. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Finansiell leasing DOM 2011-03-07 Sida 9 8310-10 Den rådgivande instansen gällande redovisning av leasingavtal är BNF (tidigare Redovisningsrådet) och där konstaterar man att det films en grå­ zon gällande definition som kan innebära att ett och samma avtal kan ldas­ sificeras olika hos leasegivare och leasetagare. "Tillämpningen av dessa definitioner, dvs. operationell och finansiell, kan med utgångspunkt från parternas olika förhållanden ibland leda till att ett och sanuna leasingavtal klassificeras olika hos leasegivaren och leasetagaren". För att vara extra tydlig så har VHS/Kanunarkollegiet i förfrågningsunderlaget SKT09 valt att definiera villkoren som finansiell leasing med Avtal 03 som grund. Man har alltså refererat till ett allmänt begrepp, men ytterligare preciserat med att ange Avtal 03 som direkt styrande och på så sätt fastlagt hur finansiell leasing definieras vid avrop för upphandlande myndighet. Man har egentli­ gen inget intresse av att veta hur avtalet bokförs hos uthyraren, i synnerhet som samma avtal skulle kmma bokföras olika beroende på uthyrarens olika bokföringsprinciper och olika tolkningar av avtalet. Vidare klargörs i för­ frågningsunderlaget SKT09 gällande räntemarginal under punkt 4.6.4.2 att "OBS! Angiven räntemarginal får undershidas i ett tecknat leasingavtal beroende på leasingavtalets storlek eller andra omständigheter ". Avtal 03 ger upphandlande myndighet ett avtalsförhållande som utan tve­ kan uppfyller BNF/Redovisningsrådets viktigaste definition om ett finansi­ ellt leasingavtal som säger att "de ekonomiska risker och fördelar som för­ lrnippas med ägandet av ett objekt i allt väsentligt överförs från Leasegiva­ ren till Leasetagaren. Äganderätten kan men behöver inte slutligen övergå till Leasetagaren". Enligt BNF/Redovisningsrådets rekommendation finns ett antal ytterligare exempel, som enskilt eller tillsammans, indikerar att ett finansiellt leasingavtal föreligger. Det kan alltså räcka med att ett enda exempel uppfylls så ska avtalet klassificeras som finansiell leasing, och kan därmed inte komma ifråga att bli klassificerat som operationellt. Avtal 03, som efterfrågats och som Canon lämnat i sitt avropssvar, uppfyller kri,. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 terier som ställer det utom allt tvivel att landstinget ska klassificera avtalet som finansiellt leasingavtal. Definitionen som anges i SKT09, och som återspeglas i Avtal 03 som avser finansiell leasing och som är det avtalsdo­ kument kommer att nyttjas under anbudstiden, är sålm1da utifrån leasetaga­ rens perspektiv avtalsrättsligt. Avtal 03 anger för avropande myndighet villkor som enligt RR 6:99 inne­ bär att det ska klassas som finansiell leasing. Canon har även svarat i den leasingblankett som ska användas och som avser Avtal 03. Bolaget har spekulerat i varför en negativ räntemarginal lämnats i anbudssvaret från Canon, men det är således helt ovidkommande då landstinget endast är intresserad av, och behöver ta hänsyn till, hur avtalet ska klassificeras för egen del. Landstinget kommer att kruma klassificera samtliga avtal som finansiella avtal eftersom Avtal 03 uppfyller BNF/Redovisningsrådets re­ kommendationer avseende avtalsparametrar som tydligt indikerar denna klassificering. Även om avtalet hos uthyraren skulle klassificeras som en operationell leasing så diskvalificerar inte detta tilldelningsbeslutet. Bola­ get har helt enkelt missförstått innebörden i uppdragsförfrågans formule­ ring om att det inte är möjligt att avropa operationell leasing. Avsikten med formuleringen är att göra det otillåtet för upphandlande myndighet att av­ ropa leasing, som hos denna myndighet skulle kruma betraktas som opera­ tionell leasing. Mer precist syftar formuleringen till att inte tillåta att avro­ pa leasingavtal utan restvärde. Formuleringen är således ett uttryck för att säkra positiva avtalsvillkor för leasetagaren, nämligen anvisningsoptionen på mellan 1 till 10 procent, inte att begränsa densammes rätt att acceptera bästa anbud p.g.a. av låg eller till och med negativa ränta. Hur leasingavta­ let klassificeras hos leasegivaren är således ställt mot uppdragsförfrågans skall-krav egentligen ointressant, däremot inte att det ges en anvisningsop­ tion, vilket användandet av det allmänna begreppet operationell leasing syftar till att fånga. Leasegivarenfår m.a.o. redovisa avtalet hur han vill så I UPPSALA Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310--10 2011-03-07 länge som upphandlade myndighet får villkor som motsvarar uppdragsför­ frågans definition av finansiell leasing. Landstinget har, i samband med mottaget anbudssvar, frågat Canon om den negativa räntemarginalen och fått tillfredsställande svar som klargjorde att "beslut fattats att subventionera leasingavgifterna gällande TK. 1-3 på ett sådant sätt som innebär att konsekvensen i leasingkalkylen blir att ränte­ marginalen visas som negativ." Avtalspaiierna i själva leasingavtalet är leasetagaren (landstinget) och leasegivaren (Siemens Financial Services). Hur överenskommelsen mellan Siemens Financial Services och Canon, som är leverantören, ser ut, och vad som ligger bakom den prissättning som gör att räntemarginalen i själva leasingavtalet är negativ har inte landstinget med att göra. Den kostnad som det subventionerade hyrespriset eventuellt ilmebär är sannolikt något som Canon kommer att bära och re­ glera med Siemens Financial Services, och det är inget som berör lands­ tingets leasingavtal med dem. Det finns ingen ekonomisk risk i en negativ räntemarginal hos Siemens Financial Services som borde gått över till landstinget. Det finns heller ingen möjlighet, eller avtalstext, som ger Ca­ non eller Siemens Financial Services en eventuell möjlighet att rikta laav hänförligt till detta mot landstinget. Bolaget tar inte till fullo hänsyn till rekommendationerna från BNF/ Redovisningsrådet som tydligt klargör vilka exempel som samlat i en hel­ hetsbedömning indikerar om ett avtal, för Leasetagaren, ska klassas som finansiellt eller operationellt. Nedanstående exempel visar hur leasetagaren ska göra en helhetsbedömning av leasingavtalet. Det räcker dock med att ett av nedai1stående exempel är uppfyllt för att avtalet ska klassificeras som finansiellt. I UPPSALA Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 I UPPSALA 2011-03-07 Exempel på situationer som är karaktäristiska för ett finansiellt leasingavtal enligt RR 6:99, punkt 9 samt bilaga 2 angående leasetagarens klassificering av leasingavtalet. Ja = finansiellt Nej= o erationellt Kommentar Äger Leasetagaren rätt att köpa leasingobjektet till ett pris som understiger för- väntat verkligt värde så mycket att det vi leasingav•- talets böijan framstår som rimligt säkert att rätten kommer att utnyttjas? JA Det aktuella restvärdet kommer ligga långt under jämförbar utrustning villrnt innebär att priset kan anses ligga mycket under förvän- tat verkligt värde. Omfattar leasingperioden huvuddelen av objektets ekonomiska livslängd? Leasingperioden täcker minst 75 procent av lea- singobjektets förväntade ekonomiska livslängd. Är nuvärdet av mimimilea- seavgiftema vid leasingav- talets böijan i det närmaste lika stort som leasingobjek- tets verkliga värde eller större? NEJ Bolaget har beräknat nu- värdet av hyrorna felaktigt då man inte följt RR 6:99 som säger att hänsyn även ska tas till restvärdet, som i samtliga TK är 10 procent. Exempel på andra situationer som, enskilt eller tillsarmnans, indikerar ett finansiellt lea­ singavtal enligt RR.6:99, Punkt 10, samt bilaga 2 angående Leasetagarens klassificering av leasingavtalet. Är leasingobjektet av så speciell karaktär att endast leasetagaren kan använda objektet utan väsentliga modifieringar? NEJ Får Leasetagaren bära de förluster som leasegivaren åsamkas om leasetagaren enligt avtalet kan säga upp avtalet i förtid? JA Se Avtal 03 2009:1 -All- männa vi111rnr § 11 och § 15. Tillfaller vinster och förlus-- ter hänförliga till föränd- ringar av det verliga värdet av objektets restvärde lea- setagaren? JA Se Avtal 03 2009:1 -All- männa villkor § 11. Har leasetagaren möjlighet att förlänga avtalet mot en avgift som är väsentligt lägre än en marknadsmäs- sig avgift? JA En förlängning av avtalet kan förhandlas fram och då ha det angivna restvärdet som basbelopp. Då restvär- det är baserat på ett redan kraftigt rabatterat msprung- ligt pris, så kornmer detta att ge en hyra under even- tuell förlängningsperiod som är väsentligt lägre än marlmadspris för sarnma utrustning och avtalst,id för andra klmder. JA Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 Exempel på övriga avtalsvillkor enligt Avtal 03 2009:1 - Allmä1111a villkor som visar att den ekonomiska risken i objektet övergår från Leasegivaren till Leasetagaren §.5 "Skatter, avgifter etc som under avtalsperioden kan komma att beslutas av myndighet och som berör detta avtal skall erläggas av Leastagaren vid anfordran." §8 "Leasetagaren tecknar, på eget initiativ, de försäk- ringar beträffande leasing- objektet, som anses erfor- derliga eller som erfordras pga. lag eller förordning . Kostnaden härför skall betalas av Leasetagaren utöver leasingavgiften. För skada, inklusive självrisk, som inte täcks av försäk- ringen, är Leasetagaren betalningsskyldig och an- svarig. Leasetagaren ansva- rar för leasingobjektet som för egen egendom." §10 "Leasetagaren ansvarar, oberoende av vållande, för förlust av eller skada på leasin_gobiektet." §12 "Det åligger Leasetagaren att svara för all skada som genom leasingobjektets brukande, transport, eller på annat sätt kan orsakas sak eller person somt hålla Leasegivaren helt skadeslös med anledning av eventuel- la hav på grund av dylika skador, oavsett om förlus- ten/kostnaden täcks av utfallande försäkringser- sättning eller ej." I UPPSALA §16 "Samtliga kostnader i sam- band med ett eventuellt återtagande av leasingob- jektet skall betalas av Lea-- setagaren." §17 "Kostnaden för hämtning och vidaretransport till närmaste försäljniilgsställe skall utgöras av Leasegiva- Leasetagaren bär dessa kostnader samt står eventu-- ell risk. Leasetagaren bär dessa kostnader samt står eventu- ell risk. Leasetagaren står demm risk samt bär eventuella kostnader. Leasetagaren står denna risk samt bär eventuella kostnader. Leasetagaren bär dessa kostnader Leasetagaren bär dessa kostnader Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 2011-03-07 Dessa parametrar visar tydligt att de leasingavtal landstinget tecknar med leasegivaren absolut kan och ska klassas som finansiella leasingavtal hos landstinget. Avtal 03 har använts under lång tid i offentlig upphandling som den avtalsform som, helt korrekt, ger avropande myndighet ett hyres­ förhållande som innebär att det utan tvekan ska klassas som finansiellt lea­ singavtal. Avtalet är vedertaget hos branschens aktörer som delar VHS Upphandling/Kammarkollegiets syn på detta till fullo. Att Avtal 03 2009:1 skulle kunna klassas som operationellt hos landstinget ses som totalt omöj­ ligt under gällande rekommendationer från rådgivande instanser. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU i tillämplig lydelse stadgas att en leveran­ tör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget SK.T09 punkten 3.3.4 anges följande. Enheten kan automatiskt klara dubbelsidig utskrift och kopiering (för MF) på angiven pappersstorlek. I UPPSALA rens direkta kostnad. Deima kostnad ska vidimeras av Leasegivaren och debiteras Leasetagaren." FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-07 Sida 15 8310--10 I avropsförfrågan anges bl.a. följande under punkten 1.6. Vaije TK har ett antal skall-hav. Förutsättningen för att en leverantör skall kmma prövas, utvärderas och ai1tas är att dessa krav är uppfyllda. Leverantören ska be­ kräfta ställda krav i bilaga 1: Avropsblankett TK 1-4. På avropsblankett för TK. 1 anges bl.a. följande under funktionskrav: Dup­ lex, 334. I e-postmeddelande från A1mette Annerstig på VHS Upphandling ges föl­ jande svar på frågan ". . . kan du bekräfta följande. För att klara av uppsatt skall-krav skall mf maskinen klara av följande: 1. dubbelsidig kopiering till dubbelsidig kopiering 2. dubbelsidig kopiering till enkelsidig kopiering 3. enkelsidig kopiering till dubbelsidig kopiering" Punkt 3.3.4. Kravet i denna punkt ska im1ehålla dessa funktioner enligt nedan. I punkten 6.3 i förfrågningsunderlaget SKT09 anges bl.a. följande. Avro­ pande myndighet ska - im1an avropsförfrågan har skickats - fatta beslut om de aktuella produkterna önskas köpas eller om finansiering önskas ge­ nom finansiell leasing. [...] Finansiella leasingavtal definieras i Redovis­ ningsrådets rekommendation RR6:99 som "ett leasingavtal vari de ekono­ miska risker och fördelar som förknippas med ägandet av ett objekt i allt väsentligt överförs från leasegivaren till leasetagaren. Äganderätten kan, men behöver inte, slutligen övergå till leasetagaren". Operationella lea­ singavtal definieras enligt följande: "ett leasingavtal som inte är ett finansi­ ellt leasingavtal är ett operationellt leasingavtal."Det är enbart möjligt att från föreliggande ramavtal avropa finansiell leasing och då med Avtal 03 som grund. Inga andra leasingavtal får användas. Det är alltså INTE möj­ ligt att från föreliggande ramavtal avropa operationell leasing. I punkten 4.6.2 anges att en angiven räntemarginal får underskridas i ett tecknat lea­ singavtal beroende på leasingavtalets storlek eller andra omständigheter. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8310-10 I UPPSALA 2011-03-07 I avropsförfrågan punkten 1.4 anges bl.a. följande. Finansieringsfonn för avtalet är leasing och detta ska regleras genom Avtal 03. Av avropsblan­ ketten framgår att landstinget valt finansiell leasing som val av finansie­ rmg. FörvaUningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp densamma samt att det bolag som begär överprövning lidit eller i vaii fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot LOU. Kravetpå duplex Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Canons i anbud offerade multifunl<.tionsprinterprodukt (MF 4690PL) uppfyllt funlctionskravet dup­ lex i punlcten 3.3.4 i förfrågningsunderlaget SKT09. I skall-kravet på dup­ lex anges i underlaget att enheten automatiskt kan klara dubbelsidig ut­ skrift och kopiering (för MF) på angiven pappersstorlek. I avropsblanlrnt­ ten anges "duplex" som funl<.tionskrav. Bolaget och landstinget har olika uppfattningar om innebörden av ovanstå­ ende duplex-krav. Bolaget menar att det är ett obligatorislct krav i upphand-­ lingen att avropsgivaren ska erbjuda en produkt som automatiskt kan göra en dubbelsidig kopia av ett dubbelsidigt A-4 original och att Canons offe­ rerade produlct inte klarar dubbelsidig kopiering automatislct. Om kravet skulle tolkas på det sätt landstinget gjort anser bolaget att kravet som så­ dant strider mot principen om transparens. Landstinget är av uppfattningen att kravet på duplex inte innehåller ett så­ dant krav som bolaget gör gällande och att Canons produkt uppfyller skall- Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 831 0-10 I UPPSALA 2011-03-07 kravet eftersom duplex betyder att multifunktionsprintern har en automa­ tisk enhet för dubbelsidig kopiering som vänder pappret efter att första sidan skrivits ut. Någon vede1iagen förklaring till vad "duplex" i1mebär i multifunktions­ printersammanhang har förvaltningsrätten inte kunnat filma. Ordet duplex har i sig betydelsen dubbel och kan enligt förvaltningsrättens mening inte avse mer än en produkts förmåga att utföra något på båda sidorna av ett pappersark. I förfrågningsunderlaget anges endast att kravet avser att offe­ rerade produkter kan klara dubbelsidig utskrift och kopiering automatiskt. Vad de1ma automatik innebär har inte specificerats, utan preciseringen av duplex-kravet är allmänt hållen. Nu aktuellt duplex-krav är inte optimalt utformat mot bakgrund av att det inte finns någon vedeiiagen förklaring av detsamma. Inte heller är precise­ ringen av kravet - maskinen kan klara dubbelsidig utskrift och kopiering - enligt förvaltningsrättens mening fullt ut förklarande. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör emelle1iid att förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Att det finns ett utrymme för att tolka aktuellt skall-krav på det sätt lands­ tinget gjmi kan inte anses innebära att kravet som sådant strider mot prin•· cipen om transparens. Särskilt då det enligt förvaltningsrättens mening inte films någon vede1iagen tolkning av begreppet "duplex". Förvaltningsrätten finner vidare att duplex-kravet, såsom det kommer till uttryck i förfråg­ ningsunderlaget, inte kan anses innehålla ett krav på automatisk kopiering av dubbelsidiga original på det sätt som bolaget angett. Bolaget har således inte förmått visa att skaU..kravet vad gäller funktionen duplex skulle bryta mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskaps- Sida 18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8310-10 I UPPSALA 2011-03-07 rättsliga principer som bär upp densamma. Inte heller har bolaget förmått visa att landstinget inte hade fog för att utvärdera Canons lämnade avrops­ svar. Vad bolaget anfört i denna del kan således inte vinna bifall. Finansiell leasing Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om Canon uppfyllt lands­ tingets krav avseende finansieringsform (finansiell leasing) eller om bola­ get offererat en otillåten finansieringslösning. Bolaget gör gällande att med Canons offererade leasingupplägg kommer den ekonomiska risken som är förknippad med ägandet av produkterna i allt väsentligt att bäras av Canon och inte av landstinget. Den av Canon erbjudna leasinglösningen ska enligt bolaget klassificeras som ett operatio­ nellt leasingavtal eftersom Canon erbjuder negativ ränta för TK 1-3 vilket ger ett "dolt" restvärde. I och med detta övergår den ekonomiska risken för ägandet av skrivarna inte till landstinget. Bolaget hänvisar i övrigt bl.a. till vad som anges i Redovisningsrådets rekommendation RR 6:99 och Avtal 03. Landstinget har anfört att vad Canon angett i avropssvaret är att anse som finansiell leasing och att det inte är av intresse hur avtalet bokförs hos lea­ segivaren så länge som det anses som ett finansiellt leasingavtal hos lands­ tinget. Landstinget har vidare anfört att den ekonomiska risken i all väsent­ lighet faller på landstinget. Även landstinget har hänfört sig till vad som anges i RR 6:99 och Avtal 03 och angett att Canons avropssvar uppfyller de la-iterier som finns avseende finansiell leasing. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Landstinget har valt finansie­ ringsformen finansiell leasing och detta ska enligt förfrågningsunderlaget SKT09 regleras med grund i Avtal 03. I det aktuella förfrågningsunderla­ get anges att ett finansiellt leasingavtal definieras i RR6:99 som "ett lea- DOM Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8310-10 ! UPPSALA 2011-03-07 singavtal vari de ekonomiska risker och fördelar som förknippas med ägandet av ett objekt i allt väsentligt överförs från leasegivaren till leaseta­ garen. Äganderätten kan, men behöver inte, slutligen övergå till leasetaga­ ren.". Finansiell leasing liknar i sin renodlade form ett avbetalningsköp. Avgörande för klassificeringen av ett finansiellt leasingavtal är således i vilken omfattning de ekonomiska risker och fördelar som är förknippade med ägandet av det aktuella leasingobjektet films hos leasegivaren eller leasetagaren. Frågan är om Canons erl�judna finansieringslösning kan klassificeras som finansiell leasing eftersom bolaget avseende räntevillkoren angett en nega­ tiv räntemarginal. Det finns inga uppgifter i förfrågningsunderlaget eller i avropsför:frågan och inga riktlinjer i RR 6:99 som anger att räntemargina­ len i ett finansiellt leasingavtal inte får vara negativ. I ett avropssvar kan därmed, såsom förvaltningsrätten ser det, anges en negativ räntemarginal så länge de villkor som lämnas motsvarar förfrågningsunderlagets defini­ tion av finansiell leasing. Att Canon lämnat uppgift om en negativ ränte­ marginal kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses innebära att landstinget inte skulle bära den ekonomiska risken i all väsentlighet. Fi­ nansieringslösningen måste ses i sin helhet. Förvaltningsrätten finner vid en sådan helhetsbedömning av den erbjudna finansieringslösningen - med utgångspunkt i landstingets exemplifierande genomgång av leasetagarens klassificering av leasingavtalet - att avropssvaret uppfyller vad som anges i underlaget om klassificering av finansiella leasingavtal. Vad bolaget anfö1i om att den ekonomiska risken består av ett "dolt" restvärde samt att lands­ tinget inte skulle ha lämnat korrekt svar på vissa frågor i exemplen föränd­ rar inte denna samlade bedönming av den erbjudna finansieringslösningen. Inte heller på demia grund har bolaget således förmått visa att landstinget inte hade fog för att utvärdera Canons lämnade avropssvar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-07 Sida 20 8310-10 Förvaltningsrätten gör således bedömningen att upphandlingen inte har genomfö1is i strid mot principerna i LOU eller gemenskapsrätten på ett sådant sätt att den ska rättas. Bolagets ansökan om överprövning ska följ­ aktligen avslås. Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att de interimistiska beslutet upphör att gälla, bö1jar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från da­ gen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärshän­ visningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A) Målet har handlagts av Andreas Lund.