27. SEP. 2()13 9: 46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2013-09-26 Meddelad i Götebotg Mål nr 7474-13 E, 7756-13 E, 7759-13 E, 7774-13 E Enhet 1:1 2013 -09- 2 7 Dnr KSnr Aktbil Ook.[d 221040 Postadress Box SJ 197 400 15 Göt�borg Besöksadress Telefol.l 03 l - 132 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@don1.se Forvaltni1gsratle1 666 NR. 7302 S. 2/' G Sida 1 (8) Omnitor AB, 556558-4413 Hammarby Alle 93 Box 92054 120 63 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona 2. Landstinget Kronoberg 351 88 Växjö 3. Region Halland Box 517 301 80 Halmstad 4. Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Kerstin Bengtson Regio11 Halland Box 517 301 80 H'.almstad SAKEN Avd överptövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltnings.rätten avslår ansökan. TelefäÄ 031 - 111 78 59 Expeditionstid måndag - fredag O&:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sten Sturega.tan I4 27.3EP. 2◊13 9:46 Forvaltni1isratte, G6G NR 7 �02 � �,-� 7474-13 E, 7756-13 E) 7759�13 E, 7774-13 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND 81da 2 Region Halland, Region Skåne, Landstinget K.i:onoberg och Landstinget Blekinge (myndigheterna) har genomfört upphandlingen Alternativ tele­ font dnr Lsl00260. Sista anbudsdag var den 11 oktober 2012. Beslut om att 11:lyndigheterna inte fick ingå avtal fattades av förvaltningsrätten den 10 oktober 2012 efter att Firma Raftech ansökt om överprövning av upp­ handlingen. Förvaltningsrätten avslog därefter ansökan. Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd, Myndigheterna har den 2 juli 2013 fat­ tat tilldelningsbeslut i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Omnitor AB (nedan Omnitor eller bolaget) begro- överprövning av upp­ handlingen och anför i huvudsak. :foljande. Omnitor registrerades som ak� tiebolag år 1998 och arbetar med utveckling och torsäljning av det som går under benämningen "alternativ telefonP\ dvs. telefoner som ät särskilt ut­ vecklade för att göra det möjligt fo:i: döva och dövblinda att kommunicera i realtid med text, video och ä-ven ljud via laptops, surfplattor och mobiltele� faner. Omnitor har lett utvecklingen av dessa produkter och de kommuni­ kationsprotokoll som denna typ av kommunikation ska följa. Omnitor gick in i en rekonstruktion den 14 maj 2012 och kom formellt ur rekonstrukt­ ionen den 12 november 2012. Bolaget betalade sin ackordslikvid och löne­ garantisk:uld i förtid, den 1 januari 2013. Det är även av vikt att påpeka att bolaget, genom dess rekons1tuktion, fullföljt bolagets åtagat1.den mot kun­ der och brukarna av bolagets produkter. Att bolaget varit i en rekonstrukt� ion bör inte belasta bedömningen om bolaget oproportionerligt: vilket det gör, Bolaget har vid flertal tillfällen under hela bolagets existens visat för­ måga att fullfölja avtal motsvarande nu aktuell upphandling. � Det finns ingen motivering till beslutet att utesluta bolaget. I forfrågningsunderlaget står det att myndigheterna kan komma att kontrollera leverantörens eko- 'I J } \.·,..1! V 21 �EF' 2')12 0•t6 I,),\.Jl,'f FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I G()TEBORG MR.7302 S. 4/'C Avdelning l Sida 3 7474-13 E, 7756�13 E) 7759-13 E) 7774-13 E nontlska ställning genom en undersökning via Credit Safe i Sverige AB avseende leverantörens beräknade riskklass, vilken ska motsvara minst 40 i k:rnditvärdigt, eller motsvarande. I de fäll anbudsgivarens redovisade risk­ klass inte uppfyller minst 40 ska anbudsgivaren lämna en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att motsvarande ekonomiska stabilitet innehas. l förfrågningsunderlaget finns ingen definition med avseende på intyg som styrker en stabil ekonomi. En förklaring har lämnats av Omnitor,vars kor­ rekthet bevisats genom kompletteringen av anbudet med bolagets årsredo­ visning. Om myndigheterna tagit hänsyn till texten i bilaga 3 till anbudet, så framgår det att bolaget har ny och kapitalstai-k huvudägare och att bola­ get kommer att kunna uppvisa en stabil ekonomi. Omnitor har under april 2013 genom e�postmeddelande till myndigheterna kompletterat sitt anbud med Om.nitars årsredovisning för år 2012. Även årsredovisningen från pe­ rioden den 1 juli 201 1-31 december 2012 har bifogats, i vilken anges att Omnitor har en soliditet på 24,3 %. Det framgår även att bolaget har god kassalikviditet1 135%.Dessaekonomiskanyckeltalärstarkareochmer aktuella än andra bolag som myndigheterna bedömt uppfylla kravet på stabil ekonomisk ställning. Myndigheterna gör alltså ingen relevant hel­ hetsbedömning av bolagets ekonomiska stabilitet. - Sammantaget uppfyll­ lerOmnitor>somärettsjälvständigtochoberoendebolagi kravetpåstabil ekonomisk ställning, varför bolagets anb1.1d felaktigt uteslutits från utvärde­ ringen. Myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför följahde. An.budsgi­ vare ska kunna uppvisa en l'ating på 40 från Creditsafe eller motsvarande. AvutdragfrånCreditsafeframkommerattbolagetinteharnågonratingbe­ räkning och att nätmast föregående rating var 4, vilket innebär omdömet nkredit avrådes�'. Ratingintyget visar i övrigt på ett företag i en svar eko­ nomisk situation. Enligt 1 0 kap. 2 § andra punkten LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvängsförvaltning, ackord eller 2 1 � E P 2 � 1 � 9 : +t 7 Forvallninlsralte, G5G I,) 'VJ I MR. 7302 S. 5/'C Sida4 - , FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 7474-13 E: 7756-13 E, 7759-13 E, 7774-13 E Avdelning 1 annat liknande förfarande. Företagsrekonstruktion ska ses som en åtgärd som omfattas av nämnda lagrum, - Bolaget har med anbudet ingivit en försäkran från bolagets verkställande direktör, bilaga 3 till anbudet. Detta är inte att likställa med hityg som styrker en stabil ekonomi. Myndigheter� na har där&lr i enlighet med pl'incipen om likabehandling varit förhindrade att utvärdera bolagets anbud. DOMSKÅL Tillllmpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på. ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på. ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören år i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är :foremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller ät \inderkastad näringsförbud, eller är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsforvaltning, ackord eller annat liknande förfarande (10 kap. 2 § punkterna 1 och 2 LOU). Av tredje stycket samma paragrafframgår bl.a. att myndigheten, får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund for att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1 och 2. Den uppha11dlande myndigheten ska som bevis föl' att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 2 § första stycket l, 2 eller 3 (10 kap. 3 § LOU). Mr, 7'H<'l 1m,j;JL ), ;() En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssö­ kandes och anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Dessa ska överens­ stämma med bestämmelserna i 7-1 3 § § . Omfattningen av den information som avses i dessa paragrafer samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta, De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling (1 1 kap. 2 § LOU). Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgö:ras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhet­ en bedrivits, 2, balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3 . intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ förslikring för verksamheten (1 1 kap. 7 § LOU). Den upphandlande myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda hand­ lingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska visas upp. En balansräkning eller utdrag ur den behöver endast visas upp om den ska offentliggöras enligt lagstiftningen i det land där le­ verantören är hemmahörande (11 kap. 8 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ cipeina i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖ'l'EBORG Avdelning l Sida 5 7474-13 E, 7756-13 E, 7759-13 E, 7774-13 E r, 6/J' Fcrva1:nin�s'5.'.'.en SBG FÖRVAL'TNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning J Förvaltningsrättehs bedömtzi11g r, 71\(•2 Sida 6 7474-13 E, 7756-13 E1 7759-13 E, 7774-13 E ,rn. jJ ). ; l) 71• / \I (, Omnitor gör bl.a. gällande att det saknas motivering till uteslutningen av bolagets anbud. F&valtningsrätten konstaterar att det av myndigheternas Upphandlingsrap­ port, till vilken tilldelningsbeslutet hänvisar, framgår bl.a. följande W1der rubriken Leverantörens finansiella och ekonomiska ställning. 'Tre av fyra anbudsgivare har bedömts uppfylla havet på stabil ekonomisk ställning. Omnitor uppfyller inte kravet och är därmed inte kvalificerat för vidare utvardering.n Förval1ningsrätten anser att denna motivering får godtas. Omnitor gör även gällande att regionen felaktigt uteslutit bolaget frän ut­ värderingen i upphandlingen) eftersom bolaget genom ingivna handlingar visat att det uppfyller ställda krav på stabil ekonomi. I anbudsinbjudan, punkten 1 .2.4 Krav på anbudsgivare, Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning, anges bl.a, följande. Leverantör och eventuella underleverantörer ska ha en stabil ekonomisk bas och ha till­ gång till resurser som svarar mot anbudets omfattning. Region Halland kan komma att kontrollera leverantörens ekonomiska ställning genom en undersölo.tl11g via Credit Safe i Sverige AB:s beräknade riskklass, Leveran­ törens redovisade riskklass ska motsvara minst 40 (kreditvärdigt) ellet· motsvarande. I de fall anbudsgivarens redovisade riskklass inte uppfyller minst 40 ska anbudsgivaren lämna en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att motsvarande ekonomiska stabilitet innehas. I förfrågningsunderlaget anges således att anbudsgivare ska nå upp till en dskklass avseende kreditvärdighet motsvarande minst 40. Av utredningen framgår att bolaget i t1tdrag från Creditsafe vid tiden för anbudsinlämnan� det saknade rating på grund av rekonstruktion, och att ratingen dessförino.� an var 4 ''Kredit avrådes'', 27.3EP.2013 9:48 Forvalt1,ngsratten G6G FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG MR.7302 S. 8/'G Avdelning 1 Sida 7 7474-13 E, 7756"13 E, 7759-13 E, 7774-13 E r utlåtandet som åberopas av Omnitor, bilaga 3 till bolagets anbud1 daterat den 27 september 2012, anges fuljande. Omnitor är under rekonstruktion. Bolaget får en ny och mycket kapitalstarkare huvudägare än tidigare. Efter rekonstruktionen kom.mer bolaget att uppvisa en väsentligt starkare ekow nomi än föregående år. Utlåtandet om framtida prognos so,n bolaget hän­ visar till är undertecknat av Omnitors dåvarande verkställande direktör. Detta utlåtande kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses visa att bolaget uppfyller kravet på minst 40 i riskklass avseende kreditvärdering, elle:r: motsvarande. Med hänsyn härtill, och då det inte heller i övrigt fram­ kommer av handlingarna att bolaget \F:isat sådan kreditvärdighet som krävs för att ställt krav ska vru:a uppfyllt, anser förvaltningsrätten att myndighet­ erna haft fog för att inte utvärdera bolagets anbud. Omnitor menar även att uteslutandet av bolaget på grund av rekonst.Itlkt­ ionen belastat bolaget oproportionerligt. En upphandlande tn}udighet kan i enlighet nted LOU ställa krav på a11- budsgivamas ekonomi. Uppräkningen i 1 1 kap, 7 § LOU av vilka bevis som kan begäras är inte uttömmande, utan även andra bevis kan begäras, förutsattattkravenpåkapacitetharsambandmedupphandlingsföremålet och står i proportion till detsamma. Även i 10 kap. 3 § LOU finns en sådan reglering. Enligt förva1tningsrättens tnening kan kravet att anbudsgivare - på sätt som beskrivits ovan � ska uppvisa lägst dskklass 40 i kreditvärdig­ het� eller motsvarande, inte anses salrna samband med föremålet föl' upp­ handlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår även att leverantörerna ges möjlighet att kunna visa att kravet på stabil ekonomi uppfylls på annat sätt. Upphandlande myndigheter far anses ha ett intresse av att kontrollera att anbudsgivaren ha.i· en stabil ekonomi och kan förväntas fullgöra åtaganden under avtalstiden, Förvaltningsrätten anser att Omnitor har beretts möjlig­ het1 liksom övriga leverantörer, att genom alternati-va förklaringar redovisa sin ekonomiska ställning. Mot den bakgrunden, och då det vid en sådan Fcrval1nings,.s.:ten GB8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG NR. 7302 :i. 9/1i) Sida 8 Avdelning l 7474-13 E, 7756-13 E. 7759-13 E, 7774-13 E ... bedömning framkommit att Ornnitor inte uppfyller ställda krav, kan myn­ digheternas åtgärd att utesluta bolagets anbud varken anses oproportioner­ ligt eller strida mot övriga krav i LOU. Eftersom Omnitor rätteligen uteslutits har bolaget inte lidit skada. Förvaltningsrättens bedömning medför att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HURMANÖVERIO.,AGAR,sebilaga1 (DV3109/1BLOU) �I'� Rådman Föredragande i målen har vai:it föredraganden Henny Johansson. l::�imer 9:48 Forvaltni1gsralte, G5G NR. 7302 S. 'C/'C Bilaga 1 iIt� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föxvaltningsriittens bcSlut ska skriva till Kamman:itteo. i Göteboi:g. Sktlvclseu ska d.ock i;kickas ellet Hlmnas till förvaltningstätten. Övetkkgandet ska ha kommit iA till fö.rvaltningsrätten :ooom tre veckor från den dag då klagll:Qden fick dd av beslutet. Om be�lutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan föthandli.og hru: angetts nä:r beslutet komme.r att meddelas, ska dock övcrkla.ga ndet ha koromit k inom tte veckor frän den dag domstoleo.s beslut meddelade$, Tiden för ö,•e.t�et för offmtlig part räknas flin de.n dag bcslutet meddelades. Om sista dage1l. för överkla.gande:t.in.full.er på lördag, söndag elk.r hdgdag, midsomma,;afto;n, julafron eUer nyårsafton täcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överk}ggande ska kunna tas upp i kai:r»:narrii.ttcn fordras att p�övmngstlllstånd meddelas. KanWliltätten lämnar pröVl'Wlgstillsrind om L det finns anledi:ung att bc:tviv-Ia ru.-tigheten av det slut som förvaltniagsrii.ttw hru: kommit till, 2. detinte ut.an att sä.dant tillstånd meddelas går att bedöma ciktigheten av det slut Sörn förvaltniogsrätten hat k.(1mtr1it till, 3. eI attp.rövrtlngst:illståndbö.rweddclas. Skrivelsen med i:iverklagande ska Innehålla 1. KlagaadeJ1� person-/o.cganisationsnummet, post:1dres,;, e�postadress och telefonnu.mx:ner tlll bostaden och mobiltclefon. Adress och telefonnummer till klagandens a.i:betspb.ts ska ocks:\ anges samt cventucll. annan adress där klaganden k-lln nis för dclgivning. Om dessa uppgifter h-a:1: lämnats tidigare i målet - och om de fortfa.i:ande iir aktu.clla - behövex de inte uppges igen. Om kfa.g:mdeo. anlitar o.mbud, ska ombudets :nmin, postadress, e- . postadi:ess, tck:foonumme.t till axbetsplatxcn och mobib:elefonflumm.er anges. Om någon person- eller adtessuppgift iincha.s, ska ändringen utn.n dröjsmål a.ntnäl.'ls till k-ammarrätten. 2. den dom/beslut som övei;kh.gas med uppgift om för:valtningsritccens nmm, mrunurruner samt dagen för beslutet, 3. de skiil som klaganden iwger till stöd för en begäran om p.rö�stillståa.d1 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stkd, 5. de bevis som klaganden 'Vill !be.topa och vad han/hon vill styrh m.ed vru:jc särskilt bevis . AdJ:essen till fö.rtraltningsrii.u-en frnmgår a.'9' domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphmdling cllcr lagen (2007:1092) om upphandling :inom oamidena vatten. ene.cgi., ttari$po1ict och posttjiinster fh avtal slutas innan tiden föt överklagande av rättens dom eller be.slut har löpt ut. X de flesta fall får avtal slutas nic tio daga:r har gå.tt fräo. det atträtten avgjon :mältt ellex upphävt ett inteJ:imist:i$kt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett övctklaga.o.de av rättens avgörande far inte p.tövas sedan avtruhar slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna laga.roa. BehöverNi:fle:cupplysningaromhuttnan Ö\'erklagllrhnNivändaErtill föxvaltnings:ränen.