Meddelad i Linköping Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping Ombud: 1. Advokat Linda Dahlström 2. Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Tekniska Verken i Linköping AB, 556004-9727 Box 1500 581 15 Linköping Ombud: 1. Advokat Erik Olsson 2. Jurist Johan Falk Advokatfirman Kahn Pedersen Box 16119 103 23 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-12-08 Mål nr 6330-16 ir1H� -1?'-- 0 8 Dnr KSnr SÖKANDE KONKURRENSVERKET Aktbll Dok.Id 270328 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se -u�u FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Tekniska verken i Linköping AB (Tekniska verken) genomför upphandling­ en Analystjänster, 16/86. Upphandlingen genomförs i form av ett förenklat förfarande enligt LUF med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Sista anbudsdag var den 29 augusti 2016 och kontraktet var beräknat att gälla under perioden den 21 oktober 2016 till den 20 oktober 2019 med en optionsperiod om högst två år. Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins) och ALcontrol AB (ALcontrol) har lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut den 12 september 2016 framgår att ALcontrol har till­ delats kontraktet. Eurofins har inkommit med en ansökan om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Tekniska verken motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT Eurofins Tekniska verken har agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF genom att i upp­ handlingens slutskede ha förändrat förfrågningsunderlaget väsentligt. För­ ändringarna har försvårat Eurofins möjligheter att lämna ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Förändringarna har inneburit att en annan anbudsgivare har er­ hållit konkurrensfördelar på ett sätt som har missgynnat Eurofins och andra potentiella anbudsgivare. Tekniska verken har ändrat kraven i förfrågningsunderlaget. Kravet på att vara ackrediterad för analys av Cryptosporidium och Gardia filtreringsmet­ od på dricksvatten har utgått. Kravet på ackrediteringsbevis för analysering 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 av PFAS på dricksvatten har förändrats på så sätt att det ska börja gälla först tre månader efter avtalsstart istället för direkt. Förändringarna har tillkommit efter att ALcontrol kontaktat Tekniska verken och informerat om att de har en underleverantör som "håller på att ackreditera sig". Tekniska verken har efter denna kontakt valt att frångå ackrediteringskravet under avtalets inle­ dande tre månader. ALcontrol har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom att de getts möjlighet att påverka förfrågningsunderlaget. Likabehandlingsprincipen Tekniska verken har uppgett att förändringarna har skett för att öka konkur­ rensen. Förändringarna har dock tillkommit efter att ALcontrol har varit i kontakt med Tekniska verken och uppgett att det föreligger svårigheter att uppfylla kraven. Tekniska verken har valt att tillmötesgå önskemålen och anpassat förfrågningsunderlaget till ALcontrols fördel och därmed snedvri­ dit konkurrensen i strid med likabehandlingsprincipen. Alla leverantörer har haft möjlighet att anlita underleverantörer för att utföra ackrediterade analyser utifrån den ursprungliga kravprofilen. Förändringar­ na kan därför inte sägas ha främjat konkurrensen på det sätt som Tekniska verken anfört. Förändringarna har endast främjat ALcontrols möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det blir särskilt tydligt att Tekniska verken på ett otillbörligt sätt gynnat ALcontrol utifrån hur kraven har för­ ändrats. Kravet på ackrediteringsbevis togs inte bort i sin helhet utan skulle istället börja gälla först tre månader efter avtalsstart. Grunden till föränd­ ringen var att ALcontrol informerat om att en underleverantör höll på att ackreditera sig för PFAS. ALcontrol hade redan innan förändringen av för­ frågningsunderlaget kunnat anlita en underleverantör som uppfyllde kravet - detta hade dock påverkat ALcontrols anbuds konkurrenskraft negativt. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 Sena förändringar i förfrågningsunderlaget Tekniska verken har i förfrågningsunderlaget angett den 29 augusti 2016 som sista anbudsdag. Den 18 augusti 2016 har Tekniska verken gjort änd­ ringar i förfrågningsunderlaget. Förändringarna har således skett i upphand­ lingens absoluta slutskede. Genom dessa förändringar har Eurofins möjlig­ heter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen försvårats. Grunderna för Eurofins anbuds- och prisstrategi har påverkats. Eftersom förutsättningarna förändrats så sent i upphandlingen har Eurofins endast haft en kort tid för att kunna anpassa sitt anbud utifrån de förändringar som ge­ nomförts. Det bör även påpekas att det är möjligt att fler anbudsgivare hade velat- och utifrån de förändrade kraven också haft möjlighet att - lämna anbud i upphandling om förändringarna inte hade tillkommit så sent. Skaderekvisitet Eurofins har, utifrån de ursprungliga kraven, tvingats åberopa fem underle­ verantörer för att uppfylla kraven vilket självfallet har påverkat konkurrens­ kraftigheten på det anbud som de lämnat. Genom det sätt som förändringar­ na skett har inte Tekniska verken förbättrat konkurrensen i sig utan endast förbättrat ALcontrols möjligheter att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förändringarna har skett i upphandlingens absoluta slutskede vilket har försvårat Eurofins möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Tekniska verken Vad Eurofins har anfört innebär inte att någon överträdelse av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse har skett. Eurofins har inte heller lidit, eller riskerat att lida skada, på det sätt som krävs. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 I LINKÖPING Likabehandlingsprincipen Den omständigheten att Eurofins inte har lämnat det mest ekonomiskt för­ delaktiga anbudet innebär inte att en annan leverantör har getts en konkur­ rensfördel. Kravet som Eurofins riktar kritik mot har inte inneburit något hinder för Eurofins anbudsgivning eller medfört att de inte har tilldelats kontraktet. Likabehandlingsprincipen kan inte tolkas på så sätt att en upp­ handlande enhet måste upprätthålla krav som kan utestänga konkurrens end­ ast för att skydda de anbudsgivare som ursprungligen uppfyllde kraven. Alla leverantörer har, såsom Eurofins framhållit, möjlighet att anlita under­ leverantörer för att utföra ackrediterade analyser utifrån den kravställning som ursprungligen gjorts. En leverantörs möjlighet att anlita extern kapa­ citet är en rättighet och kan inte användas som ett argument för att leveran­ törer ska förmås åberopa extern kapacitet. Att ändra ett krav i en upphand­ ling för att möjliggöra en effektiv konkurrens och möjliggöra för så många anbudsgivare som möjligt att inkomma med anbud är inte ett otillåtet gyn­ nande av en viss leverantör. Huruvida Eurofins uppfyllde kraven före för­ ändringarna är inte avgörande för denna fråga. Den omständigheten att Eurofins tvingats anlita underleverantörer för att uppfylla kraven saknar relevans för frågan om någon överträdelse av LUF har skett. Sena förändringar i förfrågningsunderlaget De förändrade kraven är enklare att uppfylla än de ursprungliga kraven. Detta innebär att det inte kan krävas några organisatoriska förändringar för att kunna uppfylla dessa krav. Eftersom Eurofins uppfyllde de ursprungliga kraven har de per automatik också uppfyllt de justerade kraven. Det är inte visat att Eurofins skulle ha agerat på ett annat sätt eller haft någon annan nytta av att justeringarna skulle ha skett i ett tidigare skede. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 I LINKÖPING Skaderekvisitet Upphandlingsregelverkens syfte är dels att skapa en effektiv konkurrens och dels att möjliggöra för så många anbudsgivare som möjligt att inkomma med anbud. Anledningen till att Eurofins inte tilldelades kontraktet är inte att ytterligare anbudsgivare inkommit i upphandlingen, utan att Eurofins inte har lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Eurofins eventuella skada beror således inte på Tekniska verkets agerande utan på Eurofins bristande konkurrenskraft. Det ankommer dessutom på Eurofins att bevisa att skadan eller risken för skadan. Att, som Eurofins gjort, endast påstå att skadan be­ står i att det försvårat för dem att lämna ett konkurrenskraftigt anbud visar inte att skada har uppstått eller att risk för skada har förelegat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 Förfrågningsunderlag m.m. I punkt 5.2.1. Analyser anges att det i Prisbilagan finns angivet vilken typ av prover som B tar, vilka analyser som ska göras på respektive prov samt svarstider för respektive analys. Av punkten 5.2.7 Ackreditering framgår bl.a. L under hela avtalsperioden ska vara ackrediterade enligt Swedac eller motsvarande för samtliga efter­ frågade analyser. Av ett publikt informationsmeddelande den 18 augusti 2016 har bl.a. föl­ jande förtydligande till förfrågningsunderlaget gjorts. Förtydligande till punkt 5.2.7 Ackreditering i FFU 1. Krav på att vara ackrediterad för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten utgår. 2. Ackrediteringsbevis för analysering av PFAS på dricksvatten ska uppvi­ sas senast 2016-12-31. Förvaltningsrättens bedömning I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlag. Utgångspunkten är dock likabehandlingsprin­ cipen som innebär att alla leverantörer ska ha samma information för att kunna behandlas rättvist. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsätt­ ningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget dessutom vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. En upp­ handlande enhet är därför normalt inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 otydligheter i förfrågningsunderlaget under förutsättning att detta inte med­ för väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågnings­ underlaget (se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 2016-08). Härvid bör också framhållas att möjligheten att ändra i ett förfrågningsun­ derlag även kan påverkas av det upphandlingsförfarande som tillämpas och i vilket skede av processen som ändringen sker, dvs. om den upphandlande enheten vid ändringstillfället har kunskap om den krets av leverantörer som inbjudits att lämna anbud eller om denna krets är okänd. Av utredningen i målet framgår att Tekniska verken dels tagit bort ett obli­ gatoriskt krav på ackreditering för analys av Cryptosporidium och Gardia filtreringsmetod på dricksvatten, dels förändrat kravet på ackrediteringsbe­ vis för analysering av PFAS på dricksvatten på så sätt att det ska uppvisas senast den 31 december 2016. Enligt Eurofins, vilket inte motsagts av Tek­ niska verken, är förändringen rörande ackrediteringsbevis för analysering av PFAS på dricksvatten föranledd av att Alcontrol framfört synpunkter på detta krav till Tekniska verken. Den omständigheten att en ändring i ett förfrågningsunderlag innan anbuds­ givning föranletts av att en leverantör framfört synpunkter eller ställt en fråga i upphandlingen avseende något uppställt krav kan enligt förvaltnings­ rätten inte ensamt anses medföra att LUF eller dess allmänna principer över­ trätts även om den ändring som görs är till fördel för leverantören ifråga. Det åvilar dock den upphandlande enheten att vid införandet av sådan änd­ ring tillse att alla leverantörer ges lika förutsättningar att delta i konkurren­ sen om kontraktet utifrån det ändrade underlaget. För att så ska kunna ske krävs att genomförda ändringar inte innebär att kontraktet väsentligen änd­ ras i förhållande till det annonserade kontraktet. Med beaktande av att det i målet är fråga om förändringar i obligatoriska krav, att i vart fall ett av kraven enligt vad som framkommit haft en påver- I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 kan på leverantörs förmåga att lämna ett giltigt anbud i upphandlingen samt det förhållandet att upphandlingsformen är ett förenklat förfarande varvid kretsen av leverantörer är okänd finner förvaltningsrätten att de genomforda ändringarna i förfrågningsunderlaget är sådana att dessa, om varit kända vid annonseringen av upphandlingen, kan ha inverkat på andra leverantörers intresse och förmåga att delta i konkurrensen om ifrågavarande kontrakt. Genomförda ändringar i förfrågningsunderlaget är därför väsentliga och således i strid med LUF och dess allmänna principer. För att en överträdelse av LUF enligt 16 kap. 6 § LUF ska föranleda någon åtgärd krävs vidare att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av det fel som begåtts. I denna del kan följande sägas. Eftersom de ändringar som gjorts i förfrågningsunderlaget, enligt förvalt­ ningsrättens förmenande, inte är tillåtna inom ramen för den annonserade upphandlingen har det rätteligen åvilat Tekniska verken, för det fall att man önskat införa desamma, att avbryta den pågående upphandlingen och vid en ny upphandling revidera upphandlingsdokumenten på önskat sätt. För att Eurofins ska anses ha lidit skada till följd av begånget upphandlingsfel krävs, i enlighet härmed, att bolagets förmåga att utforma ett konkurrens­ kraftigt anbud hade varit bättre om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett sådant korrekt sätt. Det är enligt praxis sökanden som utifrån konkreta om­ ständigheter har att visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalas (se HFD 2013 ref 53). I detta fall kan konstateras att Eurofins genom sitt anbud i den pågående upphandlingen bedömts uppfylla ställda obligatoriska krav samt blivit före­ mål för slutlig anbudsutvärdering. Den skada som kan komma ifråga måste således röra huruvida Eurofins förmåga att konkurrera om kontraktet med beaktande av erbjudet pris och kvalitet kan anses ha försämrats genom att I LINKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6330-16 I LINKÖPING ändringarna ifråga inte skett i form av en ny annonserad upphandling utan elva dagar för anbudstidens utgång. I målet har Eurofins, förutom att generellt anföra att ändringarna medfört skada för bolaget, anfört att Eurofins tvingats åberopa fem stycken underle­ verantörer för att uppfylla uppställda obligatoriska krav i upphandlingen och att detta har påverkat Eurofins möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i negativ riktning. Eurofins har dock enligt förvaltningsrätten inte förmått att på ett konkret sätt visa på vilket sätt dess anbud skulle varit kun­ nat vara mer konkurrenskraftigt om de ändrade ackrediteringskraven istället var kända vid annonsering av kontraktet. Eftersom ingen skada kopplad till ifrågavarande överträdelse av LUF sålunda har påvisats i målet ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Isabelle Bengtsson. ,., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BiI.aga "i U"),-<0N Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se