( Ombud: Advokat Hugo Noden och Jur.kand. Lovisa Nordström Lagerwall Advokatfirman Lindahl KB Box1203 751 42 Uppsala MOTPART Fortifikationsverket,202100-4607 631 89 Eskilstuna SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan och upphäver rättens interimistiska be­ slut i målet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE DOM 2013-08-13 Meddelad i Linköping Mål nr Sida 1 (9) 3524-13 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 5 Avd. Dnr KSnr Aktbll Bröderna Pettersson, 917001-8296 Ellegatan 3 75 3 16 Uppsala Dok.Id 131656 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 · forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 00 E-post: ( YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomför upphandling av ramavtal för vinterväghåll­ ning och väg-, mark- och parkskötsel vid Uppsala garnison (dm 1368/2013). Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling och anbudstiden gick ut den 15 maj2013. Bröderna Pettersson ansöker om överprövning och yrkar att förvaltnings­ rätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Fortifikationsverket bestrider att fel har begåtts vid upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan. Förvaltningsrätten har den 16 maj 2013 på begäran av Bröderna Pettersson interimistiskt beslutat att Fortifikationsverket inte f'ar ingå avtal och att beslutet gäller till dess förvaltningsrätten bestämmer något annat. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bröderna Pettersson Fortifikationsverket har i upphandlingen ställt upp skallkrav om att leve­ rantören ska uppvisa två referensobjekt som avslutats inom de senaste tre åren med avslutande statuskontroll/slutbesiktning som visar på godkänt resultat vid första slutbesiktningstillfället. Fortifikationsverket har även förbehållit sig rätten att använda tidigare utförda arbeten åt Fortifikations­ verket som referensobjekt i första hand, oavsett om anbudsgivaren kan uppvisa andra referensobjekt. Förfrågningsunderlagets krav strider mot LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och proport­ ionalitet. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Bröderna Pettersson. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 Enhet 2 I LINKÖPING ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( Kravetpå godkänd slutbesiktning ipunkt UFJ.51 iförfrågningsunderlaget Kravet på kvalitet strider mot principerna om likabehandling och proport­ ionalitet. Kravet står inte i rimlig proportion till de tjänster som ska utföras i upphandlingen, det vill säga skötsel av gräsytor och plantering av buskar m.m. Bröd�rna Pettersson uppfyller inte kravet i fråga och kan således inte avge anbud i upphandlingen. Detta till trots att de anmärkningar som fram-· förts vid besiktningen varit av obetydlig art och Bröderna Pettersson har åtgärdat anmärkningarna vartefter entreprenaden godkänts. Det är mer regel än undantag att besiktningsman har anmärkningar vid en besiktning av entreprenad av den aktuella storleken och omfattningen i tid. Entreprenören ges då en möjlighet att åtgärda bristerna och därefter kan entreprenaden godkännas. Det är inget anmärkningsvärt eller dramatiskt att få anmärkningar vid en entreprenad. Att anbudsgivare tidigare fått vissa anmärkningar avseende en tidigare utförd entreprenad innebär inte att an­ budsgivaren saknar tillräcklig förmåga och erfarenhet för att utföra de upp­ handlade tjänsterna. Det gäller under alla omständigheter inte om anbuds­ givaren åtgärdade anmärkningarna och sedan fått ett godkänt resultat. Kravet i UF3.51 är således inte lämpligt eller nödvändigt för att säkerställa att den vinnande leverantören har tillräcklig förmåga och erfarenhet. Det går att tillförsäkra sig kompetens på annat sätt. Skallkravet är vidare alltför långtgående och oproportionerligt i förhållande till de tjänster som ska ut­ föras samt i förhållande till att säkerställa att leverantörerna har tillräcklig kompetens. Kravet är för långtgående eftersom det utesluter alla anbudsgi­ vare som har fått anmärkningar vid en första besiktning, utan beaktande av vilken typ av anmärkningar det är fråga om. Kravet leder till att Bröderna Pettersson och andra entreprenörer utesluts trots att de faktiskt besitter den kompetens och erfarenhet som krävs. ( ( Fortifikationsverket har tillämpat ett olämpligt standardavtal, ABT 94, för den tidigare entreprenaden vid Uppsala garnison. I den nu aktuella upp­ handlingen kommer myndigheten tillämpa ABFF 04 istället. Det standard­ avtalet innebär inte att någon slutbesiktning genomförs utan istället utförs en avslutande statuskontroll som inte utmynnar i ett beslut om godkän­ nande eller inte. Skallkravet på godkänt resultat vid första slutbesiktnings­ tillfället kommer endast att beröra de fåtal anbudsgivare som av någon an­ ledning tidigare haft ett liknande uppdrag där slutbesiktning genomförts. Fortifikationsverket har väl känt till dessa omständigheter vilket starkt talar för att det verkliga syftet med skallkravet varit att utestänga Bröderna Pet­ tersson från att delta i upphandlingen. Rätten att använda sig av egen referens Fortifikationsverkets förbehåll i UF3.51 i förfrågningsunderlaget om rätt att använda tidigare utförda arbeten åt Fortifikationsverket som referens­ uppdrag strider också mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciper­ na. Kravet innebär att Bröderna Pettersson utesluts från upphandlingen trots att man kan uppvisa referenser från andra motsvarande entreprenader de senaste tre åren, med godkänt resultat vid första besiktningen. Som kra­ vet är uppställt skulle Bröderna Petterssons anbud ändå förkastas, eftersom deras uppdrag åt Fortifikationsverket inte godkänts vid första besiktningen. Förbehållet talar starkt för att det verkliga syftet med kravet inte är att sä­ kerställa anbudsgivamas kompetens och förmåga, utan att utestänga Brö­ derna Pettersson från möjligheten att delta i upphandlingen. Kravet i UF3.51 i förfrågningsunderlaget innebär att Fortifikationsverket kringgår de restriktiva reglerna i 10 kap. 2 § p. 4 LOD om uteslutning av anbudsgivare på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Detta utgör i sig grund för att upphandlingen ska göras om. ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524- 13 Enhet 2 I LINKÖPING Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 Enhet 2 I LINKÖPING ( ( Skada Förfrågningsunderlaget innehåller allvarliga brister som omöjliggör för Bröderna Pettersson att avge anbud. Bröderna Pettersson riskerar därför att lida skada. Fortifikationsverket Kravetpå godkänd slutbesiktning ipunkt UF3.51 iförfrågningsunderlaget Det uppdrag avseende mark- och parkskötsel som Bröderna Pettersson tidigare utfört åt Fortifikationsverket har genomförts med standardavtalet ABT 94 (Allmänna Bestämmelser för Totalentreprenader avseende bygg­ nads, anläggnings- och installationsarbeten) som avtalsinnehåll. Av dessa bestämmelser framgår att slutbesiktning ska verkställas vid kontraktstidens utgång. Vid slutbesiktningen ska besiktningsmannen godkänna entreprena­ den, om fel inte föreligger. I begränsad omfattning förekommande fel av mindre betydelse får dock inte utgöra hinder för godkännande. Det innebär att förekomsten av fel i sig inte innebär att entreprenaden ska underkännas vid slutbesiktningen. Det är tämligen vanligt förekommande att entrepre­ naden uppvisar felaktigheter som ska åtgärdas av entreprenören, men att felen inte är av den digniteten att entreprenaden ska underkännas. Om be­ siktningsmannen dock gör bedömningen att felen inte är av begränsad om­ fattning och av mindre betydelse, utan är av mer väsentlig karaktär, leder detta till att entreprenaden inte godkänns. Fortifikationsverket har inte ställt krav på att inga fel rar förekomma vid slutbesiktningen av referensuppdra­ gen. Beslut om underkännande vid slutbesiktning är mycket ovanligt före­ kommande i entreprenadsammanhang. Kravet på godkänt resultat vid slutbesiktning utgör ett sätt för Fortifikat­ ionsverket att förvissa sig om att anbudsgivaren har kapacitet och kompe­ tens för att kunna utföra referensuppdragen med tillräckligt god kvalitet. ( ( Att ställa ett sådant krav är helt rimligt i nu aktuell upphandling och väl inom ramarna för proportionalitetsprincipen. Rätten att använda sig av egen referens Fortifikationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit krav avseende referensobjekt. Kraven innebär bl.a. att om anbudsgivaren har genomfört uppdrag åt Fortifikationsverket som är relevanta för upphandlingen, förbe­ håller sig Fortifikationsverket rätten att använda dessa uppdrag som refe­ rensobjekt i första hand. Syftet med detta är att ge Fortifikationsverket möjlighet att beakta verkets egna erfarenheter av anbudsgivaren som är relevanta för den aktuella upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt förutsättningar och krav avse­ ende lämnade referensuppdrag. Någon skillnad avseende externa eller egna referenser föreligger inte utan kraven för dessa är liktydiga, liksom kriteri­ erna för hur bedömningen av dessa kommer att ske. Kravet på egen refe­ rens är inte specifikt för just denna upphandling. Påståendet att syftet med "- detta krav skulle vara att utestänga Bröderna Pettersson från deltagande i upphandlingen är grundlöst och bestrids. Förfrågningsunderlagets krav i dessa delar strider inte mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Av punkt UF3.51 (Krav på kvalitet) i upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska kunna uppvisa två referensobjekt som avslutats under de senaste tre åren med avslutade statuskontroll/ slutbesikt­ ning som visar på godkänt resultat vid första slutbesiktningstillfället. I det fall entreprenören tidigare har utfört arbeten gentemot beställaren, förbe­ håller sig beställaren rätten att använda dessa som referensobjekt i första hand. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 Enhet 2 I LINKÖPING ( ( Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Prövningen i målet gäller utformningen av förfrågningsunderlaget. Det rör sig således inte om en prövning av en redan gjord anbudsutvärdering. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framöf rt i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU. Av RÅ2009 ref. 69 följer att det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständighet­ er talan grundas på samt visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. Kravet på godkänd slutbesiktning i punkt UF3.51 iförfrågningsunderlaget När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet. De krav eller önskemål som väljs måste dock vara kopplade till det som ska upphandlas, d.v.s. att de ska avse och på­ verka just den efterfrågade produkten. De krav som ställs upp f'ar dock inte strida mot bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Enligt EU-rättslig praxis innebär denna princip att bedömningen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphandling ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Det andra steget i bedömningen tar sikte på huruvida åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och innefattar frågan om det finns något mindre ingripande alternativ. Det tredje steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgär­ den rar, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det ef­ tersträvade syftet. Förvaltningsrätten noterar att kravet på godkänd slutbesiktning gäller samma tjänster som avses i upphandlingen och rätten bedömer att ett krav Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( soin gäller tidigare godkända prestationer måste anses vara både lämpligt och effektivt för att förvissa sig om att anbudsgivaren har kapacitet och kompetens för att kunna utföra uppdraget med tillräckligt god kvalitet. Den omständigheten att slutbesiktningen har fokus på förhållandena i en entre­ prenads slutskede föranleder inte annan bedömning. Åtgärden att kräva godkänt resultat vid första slutbesiktningstillfället är visserligen mer långt­ gående än det krav Fortifikationsverket använt tidigare i upphandlingen. Fortifikationsverket har dock uppgett, vilket inte bestridits av Bröderna Pettersson, att det är mycket ovanligt att slutbesiktningar inte godkänns i entreprenadsammanhang. Förvaltningsrätten finner v�dare anledning att beakta det Fortifikationsverket uppgett om hur slutbesiktningar genomförs, bl.a. att fel, brister och anmärkningar vid besiktning kan bedömas vara på olika nivåer och att dessa nedslag inte med nödvändighet leder till att be­ siktningen inte godkänns. Förvaltningsrätten bedömer med hänsyn till detta att det inte kan anses framgå att kravet skulle vara omotiverat långtgående för att uppnå den kapacitet och kompetens som eftersöks. Bröderna Pet­ tersson har visserligen uppgett att slutbesiktning utförs enligt ABT 94 men inte enligt standardavtalet ABFF 04 som är avsett för exempelvis skötsel av grönytor och att Fortifikationsverket kommer att använda sig av ABFF 04 för det aktuella uppdraget. Det framgår dock inte att användandet av ett krav på slutbesiktning endast skulle träffa sökanden och därigenom upp­ fattas vara diskriminerande. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Bröderna Pettersson inte förmått visa att skallkravet i punkt UF3.51 skulle strida mot proportio­ nalitetsprincipen. Rätten att använda sig av egen referens Kammarrätten i Stockholm har i dom den 10 juni 2011 (mål 862-11) uttalat att det inte kan finnas något hinder mot att en upphandlande myndighet använder sig av egna referenser i kvalificeringsfasen så länge som refe- ( ( renstagningen sker på ett objektivt sätt och inte strider mot de gemenskaps­ rättsliga principer som ligger till grund för LOU. I domen uttalas vidare att det inte kan anses stå i strid med LOU att den upphandlande myndigheten, när det som i leverantörens fall funnits flera relevanta egenreferenser, haft möjlighet att välja vilken av dessa som man velat använda sig av. Vad gäller rätten att använda sig av egen referens i första hand noterar för­ valtningsrätten att det är en möjlighet som Fortifikationsverket förbehåller sig men att kravet inte är utformat så att myndigheten med nödvändighet också kommer att beakta egenreferens. Det finns inte stöd för att ifråga­ sätta Fortifikationsverkets uppgift om att externa och egna referenser kommer att behandlas lika såvitt gäller bedömningen av referenserna i sak. Det Bröderna Pettersson uppgett visar inte heller att användning av det aktuella skallkravet på annat sätt innebär överträdelse av de grundläggande principerna i LOU. Bröderna Pettersson har inte uteslutits ur upphandlingen. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § p. 4 LOU om detta är därmed inte tillämpligt i målet. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte har framkommit tillräckliga skäl för ingripande mot upphandlingen på av Bröderna Petters­ son anförda grunder. Ansökan ska därmed avslås. Förvaltningsrättens inte­ rimistiska beslut från den 16 maj 2013 om att Fortifikationsverket inte får ingå avtal ska härmed upphävas. HURMA_N: ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ 1 D LOU) Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3524- 13 I LINKÖPING Enhet 2 Bilaga 1 ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklaga11det ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det k lart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 ..... 0..... <'10 till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift oJ:n förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvafthingsrättens dom/beslut som kligiti.den vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( u (0 t. u 0 0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se