FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1553-19 Sida 1 (7) I UMEÅ 2019-09-17 Meddelad i Umeå SÖKANDE TechnoAlpinNordicAB,559003-0341 Ombud: Advokat David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB MOTPART Umeå kommun SAKEN KONKURRENSVERKET JD1 -o9-ll Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. -1 , , ' ��. ... On( KSnr 1 Aktbil Dok.Id 99039 Postad1·ess Box 193 901 05 Umeå Besöksach·ess Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se ,vww. förvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende Ismaskin (dnr 19099). Vid upphandlingen används förenklat förfarande. Kommunen beslutade att diskvalificera anbudet från TechnoAlpin Nordic AB (TechnoAlpin) och har som skäl för det angett följande: - Anbudet uppfyller inte ska-krav 3.3 "Chassi och kälke ska vara tillverkat i rostfritt material, uppfylls detta?" Varmgalvaniserat stål är inte att betrakta som rostfritt material utan som ett rostskyddsbehandlat material. - Anbudet uppfyller inte ska-krav 3.28 "Snötransport ska ske automatiskt med transportband, uppfylls detta?" Offererad maskin saknar transportband. - Anbudsgivaren har inte efter anmodan skickat in produktspecifikation inom 2 dagar som instruktionen i ska-kraven påvisar. TechnoAlpin yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts alternativt att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR TechnoAlpin anför bl.a. följande. TechnoAlpin har uppfyllt de krav som ställts i upphandlingen varför det inte funnits skäl för att diskvalificera anbudet. Vad gäller kravet på att inkomma med produktspecifikation har TechnoAl­ pin inte inkommit med sådan. TechnoAlpin har dock svarat på de specifika frågor som ställts och behovet av produktspecifikationen kan därvid ifråga­ sättas. Om det inte funnits något ytterligare förhållande att kontrollera via produktspecifikationen torde förfrågan också ha varit onödig och en diskva­ lifikation på denna grunden är då oproportionerlig. Det ska därtill anföras att TechnoAlpin gjort försök att ladda upp produkt­ specifikationen under midsommarhelgen men misslyckats på grund av att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 I UMEÅ möjligheten till svar via e-avrop hade stängts. I mailförfrågan anges inte hel­ ler annat än att svar emotses så snart som möjligt, vilket far anses ha före­ träde framför upphandlingsunderlagets uppgifter om två dagar. Bristen i denna del har medfört att TechnoAlpin inte getts möjlighet att inkomma med underlaget för det fall detta skulle bedömas som nödvändiga uppgifter. Vidare har Kommunen ställt krav som uteslutit leverantörer på marknaden och kraven har inte varit motiverade i förhållande till föremålet för upp­ handlingen. Ett av de kraven är att chassi och kälke ska vara tillverkat i rostfritt material och på direkt fråga har Kommunen angett att man godkänner alternativa material under förutsättning att de är rostfria. Inledningsvis far man då dis­ kutera lite vad Kommunen egentligen avser med sitt krav på att chassi och kälke ska vara i rostfritt material. Avser de att materialet ska vara rostfritt stål så är det enbart en leverantör på marknaden som uppfyller detta krav och då har man genom kravet direkt anvisat en specifik tillverkare utan ob­ jektiva och godtagbara skäl därtill, vilket inte är tillåtet av upphandlings­ rättsliga skäl. Kommunen har också uppställt krav på att transport av snö i ismaskinen ska ske med transportband, vilket medför att endast en tillverkare på marknaden kan leverera maskinen. Detta strider mot den upphandlingsrättsliga likabe­ handlingsprincipen. Kommunen anför bl.a. följande. Anbudet från TechnoAlpin har diskvalificerats på grund av att tre ska-krav inte uppfylls; ska-krav 3.3, 3.28 och 7.1. Ska-krav 7.1 lyder enligt följande: Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 I UMEÅ På anmodan ska säljaren lämna produktspecifikation eller motsvarande på ismaskinen, uppfylls detta? TechnoAlpin anmodades den 18 juni 2019 att bifoga produktspecifikation för offererad maskin samt att beskriva hur offererad maskin uppfyller ska­ kraven nedan (om det inte framgår av produktspecifikationen): Krav 3.12 Istvättsystemet ska ha en separat vattentank, tillverkad i rostfritt material el­ ler i plast. Krav 3.30 Justering av isknivar ska vara "traditionell" (ej med touchkontroll). TechnoAlpin svarade vie e-post den 19 juni 2019. Då svaret saknade efter­ frågad produktspecifikation påminde Kommunen om att detta saknades samt att svaret ska anges via systemet e-Avrop och att det inte går att be­ svara via e-post. TechnoAlpin skickade inte in någon produktspecifikation eller svar inom utsatt tid som var 2 dagar (inte efter utsatt tid heller) Således uppfyller inte anbudet ska-krav 7.1. I yttrande till förvaltningsrätten erkänner TechnoAlpin att de inte skickat in någon produktspecifikation. De har aldrig hört av sig till Upphandlingsby­ rån angående några tekniska problem, samt ej svarat på mejl eller i systemet e-Avrop. TechnoAlpin har nu skickat in en produktspecifikation vilket inte kan anses vara inom 2 dagar från den 18 juni 2019. Produktspecifikationen har inte heller inkommit "så snart som möjligt" när den kommer en månad senare. RÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 I UMEÅ Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kommunen har diskvalificerat TechnoAlpins anbud då man menar att tre obligatoriska krav inte uppfyllts. TechnoAlpin menar att Kommunen inte haft fog för att förkasta anbudet. Högsta förvaltningsdomstolen har i två avgöranden den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I och Il) gett uttryck för ett strikt upprätthållande av uppställda obligatoriska krav. Domstolen uttalade bl.a. följande: I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Kommunen har i krav 7.1 i upphandlingsdokumentens ska-kravsbilaga före­ skrivit att säljaren på anmodan ska lämna produktspecifikation eller motsva­ rande på ismaskinen. Vidare anges under rubriken Introduktion i samma bi­ laga följande: Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 I UMEÅ Om det saknas något bevis för att anbudsgivare uppfyller nedanstående krav kan det komma att begäras in ett sådant förtydligande. Anbudsgivare ska då omgående (inom 2 arbetsdagar) översända ett sådant bevis. Kommunen har efterfrågat produktspecifikation för offererad maskin. Där­ till efterfrågades beskrivningar i vissa avseenden, såvida detta inte framgick av produktspecifikationen. TechnoAlpin besvarade frågorna men ingav inte någon produktspecifikat­ ion, inte heller efter påminnelse. Någon produktspecifikation har överhu­ vudtaget inte ingetts av TechnoAlpin (inte förrän i förvaltningsrätten) trots att det utgjort ett skall-krav att på anmodan inge produktspecifikation. Både kravet ifråga och den faktiska anmodan måste anses vara klart och tydliga utformade. Med hänsyn till föremålet för upphandlingen är kravet också re­ levant för upphandlingen och proportionerligt. Även om de ställda frågorna besvarats av anbudsgivaren måste det enligt förvaltningsrättens mening vara angeläget för Kommunen att erhålla produktspecifikation för offererad ma­ skin. På grund av det anförda och då ett anbud måste uppfylla samtliga obli­ gatoriska krav för att kunna utvärderas har Kommunen redan på denna grund haft fog för att diskvalificera anbudet. Vad TechnoAlpin anfört om tekniska problem föranleder inte någon annan bedömning. Vidare ifrågasätter TechnoAlpin utformningen av skall-krav 3.3 och 3.28 då man menar att de har en diskriminerande effekt. Förvaltningsrätten finner dock inte anledning att pröva denna grund. TechnoAlpin har nämligen inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av eventuella brister avse­ ende de kraven, detta då Kommunen haft fog för att diskvalificera anbudet på grund av att ett annat skall-krav, utan koppling till de ifrågasatta kraven, inte uppfyllts. På grund av det anförda ska ansökan om överprövning avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1553-19 IUMEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lena Bergsdorf Rådman Målet har föredragits av Christina Röclmer. I� st!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se