LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-10-28 Meddelad i Gävle Mål nr 1531-09 E Rotel 6 Sida 1 (10) Colore i Gävle AB, 556524-0222 Box 17 801 02 Gävle Ombud: Advokat Anders Grahn Hamilton Advokatbyrå Falun AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART f�r,i 2009 -10- 3 O Dnr Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 Box 226 801 04 Gävle SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen "Målerimate­ rial Gävle kommun med förvaltningar och bolag", ärendenummer 2009- 2552, ska göras om. Dok.Id 48088 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Telefon 026-17 67 00 E-post: lansrattenigavleborg@dom.se Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 68 90, 026- 17 68 91 LÄNSRÄTTEN I DOM 2009-10-28 Sida 2 1531-09 E GÄVLEBORGS LÄN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) har inbjudit le­ verantörer att lämna anbud i upphandlingen "Målerimaterial Gävle kom­ mun med förvaltningar och bolag", ärendenummer 2009-2552. Upphand­ lingen har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Genom tilldel­ ningsbesked den 24 augusti 2009 har Inköp Gävleborg beslutat att avrop kommer att ske enligt följande rangordning. 1. Caparol i Sverige AB, 2. Färgton, 3. Colore i Gävle AB, 4. Lindbergs Färg i Gävle AB, 5. Lind­ bergs Färg i Sandviken AB, 6. Flugger Färg AB, 7. Färgdesign i Gävle AB. YRKANDEN M.M. Colore i Gävle AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU. Bola­ get yrkar i första hand att länsrätten ska besluta om rättelse i form av att Caparol i Sverige AB:s (Caparols) samt Färgtons anbud ogiltigförklaras. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att samtliga anbud jämställs i fråga om nedan angivna prisuppgifter i respektive anbuds pris­ bilagor och att Färgtons prisbilaga ska summeras på ett korrekt sätt. Inköp Gävleborg bestrider att Caparols anbud innehåller några brister. I övrigt anser Inköp Gävleborg att rättelse ska ske på så sätt att ny utvärde­ ring av anbuden ska genomföras, men att denna utvärdering ska exkludera Caparol. Länsrätten har den 3 september 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. UTVECKLING AV TALAN Till stöd för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Av tilldelningsbe­ skedet framgår att samtliga anbudsgivare ansetts uppfylla de uppställda leverantörs- och skall-kraven. Samtliga anbudsgivare bedömdes också lika i fråga om kriteriet "kvalitet". Kriteriet "pris" har således kommit att bli LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 helt avgörande för utfallet av tilldelningen. - Vid nännare genomgång av Caparols prisbilaga framgår att bilagan saknar prisangivelser på ett par väsentliga punkter; "Snickarfärg V" och "Produkt l" på sidan 2. Följaktli­ gen har Caparol kommit att föra ut dessa poster till vardera 0,00 kr, vilket i sin tur resulterat i att den av Caparol angivna totalsumman kommit att bli lägre än om Caparol på ett fullständigt sätt fyllt i prisbilagan. Inköp Gävle­ borg har inte uppmärksammat att Caparol inte fyllt i den anvisade prisbila­ gan på ett fullständigt sätt, vilket fått till följd att Caparols anbud på felak­ tiga grunder värderats högre än exempelvis bolagets. - På sidan 1 i Färg­ tons prisbilaga har "Plastfolie" angivits till ett pris om 16,00 kr för skydds­ folie. Färgton har dock i fråga om "Typ" angivit att detta pris avser "Skyddsfolie 50 m2". Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid att Inköp Gävleborg i detta avseende efterfrågat folie om 200 m2, vilket såväl Caparol som bolaget angett prisuppgift på. Vid en jämförelse mellan bola­ gets pris på denna post- 143,00 kr- samt Caparols pris om 160,29 kr, ter sig den prisangivelse som Färgton uppgivit som uppenbart felaktig. Härut­ över har Färgton summerat dess angivna priser på ett felaktigt sätt, vilket medfört en fördelaktigare totalsumma jämfört med om summeringen skett på ett korrekt sätt. Ingen av de brister som föreligger i Färgtons prisbilaga har uppmärksammats av Inköp Gävleborg. Till följd av detta har därför Färgton, i likhet med Caparol, kommit att få en högre poäng än bolaget i fråga om pris. Det har medfört att Färgton rankats högre än bolaget.- In­ köp Gävleborg har bmstit i dess skyldigheter att gå igenom anbuden på ett tillfredsställande sätt. Bolaget har därför rankats lägre än Caparol och Färgton, vilket inte varit fallet om Caparol och Färgton lämnat korrekta prisbilagor eller om Inköp Gävleborg i vart fall uppmärksammat de före­ kommande bristerna. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har inte antagits i upphandlingen. Bolaget kan komma att lida skada då det vid en rättvis upphandling torde ha rankats högre. Felaktigheterna har skett i sam­ band med anbudsutvärderingen. Enligt bolaget bör därför i första hand rät­ telse komma i fråga genom att Caparol och Färgtons anbud diskvalificeras Sida 3 1531-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 då dessa varit ofullständiga. I andra hand torde en möjlig rättelse kunna vara att samtliga anbud jämställs i fråga om de prisangivelser som uppta­ gits ovan. Utöver detta ska uppgifterna i Färgtons prisbilaga summeras korrekt. Även under denna fömtsättning torde följden bli att rangordningen påverkas i väsentlig utsträckning. Inköp Gävleborg har i yttrande anfört följande. Bolaget hänvisar till att Caparol inte lämnat något pris på positionerna "Produkt l " samt "Snickeri­ färg V". Vidare hänvisar bolaget till att Färgton lämnat ett för lågt pris som vid jämförelse är "uppenbart felaktigt". Inköp Gävleborg har nu, i enlighet med det förslag som anförts i ansökan om överprövning, fattat beslut om att samtliga anbud jämställs i fråga om de prisangivelser som angivits. För­ farandet innebär att de produkter där det saknas prisuppgift och där det anges ett "uppenbart felaktigt" pris på "Plastfolie" tas bort i utvärderings­ summan. Detta framgår av bifogad bilaga "Kvalificering Målerimaterial 2009-2552", som innehåller den ursprungliga utvärderingen och den revi­ derade utvärderingen. Av bifogad bilaga "kvalificering reviderad", som sammanställts av Inköp Gävleborg i samband med den järnställning som redovisats ovan, framgår att Caparol rangordnas som nr 1 och bolaget som nr 2. Bolaget har i yttrande anfört följande. Inköp Gävleborg medger att vissa brister förbisetts vid utvärderingen av anbuden. Mot bakgrund av detta kan det konstateras att det tycks vara ostridigt att vissa anbud varit ofullständi­ ga och att Inköp Gävleborg inte uppmärksammat detta i samband med ut­ värderingen och meddelandet av tilldelningsbeskedet. Bolaget vidhåller att den rättelse som primärt bör komma i fråga är att de ofullständiga anbuden ska diskvalificeras. Caparol och Färgton har inte lämnat anbud som upp­ fyllt de grundläggande förutsättningarna för att kvalificera sig bland de bolag som placerats på den rangordningslista som Inköp Gävleborg fast- Sida 4 1531-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 ställt i tilldelningsbeskedet. I andra hand görs gällande att Caparol och Färgton skulle kunna komma att vinna en favör gentemot andra anbudsgi­ vare, om anbuden jämställs i aktuella avseenden. Det finns inte några ga­ rantier för att Caparol eller Färgton, om de lämnat korrekta anbud, rent faktiskt hade kunnat uppbringa samma konkurrenskraftiga och låga nivå på angivna priser som bolaget haft möjlighet till. Ett jämställande mellan bo­ lagets anbud och Caparol respektive Färgtons anbud i dessa avseenden skulle således kunna medföra en fördel för de båda sistnämna företagen, som inte är motiverad och som inte heller kan anses acceptabel. Inköp Gävleborg har i yttrande anfört i huvudsak följande. Det kan i sam­ manhanget inte anses som uteslutet att det vinnande anbudet från Caparol innehåller produkter som genom innovativa lösningar gör att delar i det efterfrågade sortimentet anses som överflödiga. Notabelt är att man i anbu­ det från Caparol klart och tydligt markerat produkterna i kolumnen för kostnad priset till 0,00 kr SEK. Man har inte lämnat denna del av anbuds­ formuläret tomt, dvs. att man förbisett att lämna pris. Upphandlingsformen öppen upphandling ger inte heller upphandlande myndighet rätten att ställa frågor varför det förhåller sig på det ena eller det andra sättet.- Efter att ansökan om överprövning inkom har Inköp Gävleborg ytterligare granskat anbuden. Vid granskningen framkom att bolaget vid artikel "Silicone harts" har offererat en produkt som inte är baserad på silicone harts. Den offererade produkten är baserad på siliconmodifierad akrylat, vilket inte motsvarar specifikationen Silicone harts färg. Samma brist finns hos Lind­ Sida 5 1531-09 E bergs Färg i Sandviken AB och Lindbergs Färg i Gävle AB. Fliigger Färg AB har vid Takfärg lätt V offererat en produkt som inte är av "lättviktstyp" utan en standard takfärg som inte kvalitetsmässigt överrensstämmer med önskemålet. Sistnämnda anbudsgivare saknar även prisuppgift på alternativ till Takfärg Lätt V och på Fönsterfärg Alkyd. Färgdesign i Gävle AB sak­. nar prisuppgift på tapeter och bårder Fioton eller likv. samt prisuppgift på Silicon harts. Sammantaget innebär detta att inget av de lämnade anbuden LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 utöver Caparol uppfyller de i anbudsformuläret efterfrågade produkterna. Det kan inte bortses ifrån att Caparol trots allt lämnat pris 0,00 SEK och således lämnat ett komplett anbud. Caparol har fyllt i den anvisade prisbi­ lagan på ett fullständigt sätt.- Om beslut fattas enligt den sammanställning som Inköp Gävleborg angett kommer Inköp Gävleborg att genomföra en utvärdering av de övriga anbuden där produkter angivna enligt ovan exklu­ deras. Detta sker i enlighet med de direktiv som framförts i ansökan om överprövning om att "i andra hand torde en möjlig rättelse att samliga an­ bud jämställs i fråga om prisangivelser". Det skulle med ledning av detta alternativ även kunna genomföras en anbudsutvärdering av övriga anbud, Caparol exkluderat. Rättelsen sker då i enlighet med vad som framförts av sökanden. Resultatet skulle bli en rangordning där anbuden från de övriga anbudsgivama jämställs. Bolaget har i yttrande anfört föUande. De utelämnade prisuppgifterna från Caparol torde ha sin naturliga orsak i att Caparol utelämnat de aktuella produkterna inför avgivandet av anbudet, varför prisformuläret kommit att bli ofullständigt. Påståendet om att Caparols anbud skulle vara komplett trots att prisuppgift inte lämnats faller på sin egen orimlighet. Caparol har givetvis en kostnad för produkten och kan inte genom att medvetet uteläm­ na en prisuppgift erhålla en sådan prisfavör i förhållande till andra anbuds­ givare att man därigenom erhåller det vinnande anbudet. Inköp Gävleborg har inte genomfört upphandlingen i enlighet med de krav som uppställs i LOU. Dessutom ska framhållas att sammanställningen av Färgtons anbud är felsummerad. Det ska rätteligen vara 2 251,80 kr. Därmed hamnar bola­ get före Färgton i rangordningen. Bolaget bestrider att dess anbud inte skulle ha motsvarat de krav som uppställts i Inköp Gävleborgs anbudsfor­ mulär. Sida 6 1531-09 E LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM 2009-10-28 Sida 7 1531-09 E DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbuden kommer att bedömas i tre steg enligt följande. 1. kvalificering (krav på företaget), 2. prövning (krav på varan eller tjänsten), 3. utvärdering (bedömning av an­ givna kriterier). De anbudsgivare som blivit godkända i steg 1 och 2 går vidare till utvärderingsfasen där utvärdering sker enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna 1. pris 60 % och 2. service 40 %. Pris lämnas i enlighet med den bifogade prismallen. Total­ summan i detta dokument kommer att utvärderas. I utvärderingsprotokollet anges begreppet "kvalitet" i stället för "service". Länsrättens bedömning Länsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget överhuvudtaget inte uppställts något krav på att anbudsgivare måste lämna prisuppgift på samt- LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 liga i prisbilagan angivna måleriartiklar för att få delta i utvärderingen (steg 3). Vad bolaget anfört om att Caparol inte fyllt i prisbilagan korrekt och att deras anbud därför ska förkastas vinner således inte stöd i förfråg­ ningsunderlaget med tillhörande bilagor. Länsrätten finner inte heller att det bolaget anfört om att Färgtons anbud ska uteslutas från utvärderingsfa­ sen har stöd i förfrågningsunderlaget. Då samtliga anbudsgivare bedömts likvärdiga avseende kriteriet service, är utvärderingskriteriet pris avgörande för vilken anbudsgivare som ska anses ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har anfört att Inköp Gävleborg brustit i sin utvärdering av kriteriet pris och att detta med­ fört att Caparol och Färgton erhållit en fördel i form av lägre totalsumma. Enligt bolaget har Caparols totalsumma blivit lägre genom att prisuppgifter utelämnats. Vidare menar bolaget att Färgtons totalsumma blivit lägre då Färgton offererat en annan storlek på förpackningen för "Plastfolie" jäm­ fört med den produkt bolaget offererat. Enligt Inköp Gävleborgs uppfatt­ ning innehåller Caparols prisbilaga inte några felaktigheter. Härutöver har Inköp Gävleborg anfört att övriga anbudsgivares prisbilagor innehåller brister, dels i form av utelämnade prisuppgifter och dels i form av måleri­ artiklar som inte uppfyller efterfrågade egenskaper. Sida 8 1531-09 E I prisbilagan efterfrågas prisuppgift för ett visst antal angivna måleriartik­ lar. Summan av samtliga prisuppgifter i kolumnen "Pris" utgör prisbila­ gans totalsumma, som legat till grund för poängsättningen för kriteriet "Pris". Prisbilagan är utformad på så sätt att anbudsgivaren har möjlighet att utveckla en efterfrågad artikel under rubrikerna "Typ" och "Fabrikat" och "Förp.storlek". Under rubriken "Enhet" i prisbilagan framgår om det är enheten styck, liter, kilo, meter, rulle, hel rulle eller tub som efterfrågas för viss produkt. I prisbilagan anges följande. "Samtliga produkter offereras i efterfrågad mängd (kilo, liter rulle osv.). Ingen summering ska ske efter LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-10-28 angivna kvantiteter. Fyll i svarsmallen med typ, fabrikat, förp.storlek och nettopriser". Totalt efterfrågas pris på 72 måleriartiklar. Utformningen av prisbilagan säkerställer inte att det pris som en anbudsgi­ vare lämnat för en artikel är jämförbart med det pris som annan anbudsgi­ vare lämnat för samma artikel. Av prisbilagan framgår exempelvis att det för produkten "Plastfolie" efterfrågas pris för enheten "hel rulle". Färgton har för denna artikel uppgett priset 16 kr och under rubriken "Typ" specifi­ cerat att det avser en skyddsfolie om 50 m2. Caparol har emellertid under rubriken "Förp." angett att "hel rulle" för plastfolie kostar 160,29 kr och avser 2x100m. Bolaget har angett att priset för denna artikel är 143 kr men av dess prisbilaga framgår inte storleken på "hel rulle". Sida 9 1531-09 E Bolaget har invänt att vinnande anbudsgivare Caparol lämnat priset 0,00 kr på "Snickerifärg V" och "Produkt l". Enligt Inköp Gävleborgs uppfattning kan priset noll kr i detta fall godtas då det inte är uteslutet att anbudet inne­ håller produkter som "genom innovativa lösningar gör att delar i det efter­ frågade sortimentet anses som överflödiga". Av förfrågningsunderlaget kan emellertid inte utläsas att priset noll kr för en efterfrågad måleriartikel kan godtas beroende på hur anbudsgivarens övriga sortiment ser ut. Det fram­ går inte heller vad som avses med "Produkt 1" i prisbilagan. Vidare har Caparol inte fyllt i några produktuppgifter för "Produkt l" och "Snickeri­ färg V". Raderna för "Typ" och "Fabrikat" har lämnats helt tomma. Läns­ rätten finner därför att Caparol överhuvudtaget inte kan anses ha offererat några produkter på dessa två ställen i prisbilagan. Caparol har således en­ ligt länsrättens bedömning inte lämnat ett pris på "Snickerifärg V" och "Produkt 1". Enligt länsrättens mening har utformningen av prisbilagan och utvärde­ ringsmodellen för kriteriet "Pris", såsom den tillämpats av Inköp Gävle­ borg, inte säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antagits. LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM 2009-10-28 Sida 10 1531-09 E Upphandlingen kan inte anses ha skett på ett affärsmässigt sätt enligt kra­ ven i LOU. Såväl Inköp Gävleborgs utvärdering som förfrågningsunderla­ gets utformning har brustit i fråga om förutsebarhet. Inköp Gävleborg har inte fullt ut redovisat hur utvärderingen av priskriteriet skulle komma att ske. Av förfrågningsunderlaget framgår inte om och i vilka situationer ute­ lämnade prisuppgifter kan godtas. Länsrätten noterar att det endast skiljer 114 kr mellan bolagets och Caparols totalsumma. Bristerna har, även med beaktande av den invändning som Inköp Gävleborg framfört mot bolaget, inneburit sådan risk för skada för bolaget att ett ingripande enligt LOU ska ske. Enligt länsrättens bedömning har det inte framkommit att den järn­ ställning som Inköp Gävleborg förslår leder till en rättvis behandling av anbudsgivama. Storleken på de priser som anges i prisbilagan varierar mycket beroende på vilken typ av produkt det är fråga om. Vidare är det fråga om små marginaler mellan anbudsgivamas totalsummor. Mot bak­ grund av det anförda och då bristerna är hänförliga till förfrågningsunder­ laget är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Länsrätten finner därför att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c). �� Anna-Sara Söderström länsrättsfiskal r-­D0N •.;-·-- �---,� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammar.rätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätt_en inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det be.slut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till. länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstoLse