FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2016-09-22 Sida 1 (9) KONKURRENiVERKET 2016 -09- 2 8 - Avd Dnr SÖKANDE Primrose Utbildning AB, 556730-5163 Frösövägen 3 832 43 Frösön Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN KSnr Aktbll Meddelad i Härnösand Mål nr 2331-16 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om o(fen�lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 114013 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltrungsratteniliamosand@dom.se www.forvaltningsratteniliamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 BAKGRUND Östersunds kommun (kommunen) genomför upphandling av grundläggande och gymnasial vuxenutbildning samt utbildning i svenska för invandrare, I HÄRNÖSAND . - ·.·o''dii'r803:-2016.Upphandlingenomfattadeåttaanbudsområdenochgenom- fördes med förenklat förfarande och med utvärderingsgrunden ekonomiskt mest.fördelaktiga anbud. Vid anbudstidens utgång hade 13 leverantörer kommit 'in med anbud. Tilldelningsbeslut fattades den 4 juli2016. Av beslu­ tet ,framgår att tio leverantörer antogs och att Primrose Utbildning AB (Primrose) tilldelades kontrakt inom anbudsområde 4 och 6. YRKANDEN M.M. Primrose begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att fdrvaitningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas·och göras om. I andra hand yrkas att rättelse ska ske på så sätt att ny utvärdering ska göras varvid anbudet från AcadeMedia Eductus AB inte ska beaktas. Primrose anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU genom att utvärderingskriteriema avseende poängsättningen i för­ frågningsunderlaget varit oförutsägbara. Den poängsättning som görs av utvärderingskriteriema i kommunens förfrågningsunderlag har lämnat ett stort utrymme för subjektiva bedömningar. Därmed har kommunen gett sig själv fri prövningsrätt. Av punkt 11.1 "Genomförande" i förfrågningsunderlaget framgår att för beskrivning av genomförande i förfrågningsunderlaget gäller bedömning med poängsättning 0-10 poäng för var och en av kvalitetskriteriema. Kom­ munens beskrivning är alltför allmänt hållen och det framgår inte vad som ska erbjudas för att få en viss poäng. Utöver det faktum att det inte framgår vad som krävs för att få en viss poäng är det också oklart hur kommunen har gått tillväga för att mäta kvaliteten, d.v.s. vad man har utgått ifrån. Antingen , �. • .. 1 , ,, \,f r , · . 1 • '. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 har kommunen jämfört inkomna anbud med varandra eller så har kommu­ nen haft en intern beskrivning över vad som är att anse som en standardlös­ ning, bra tillämpning och en unik tillämpning. Det kan inte anses möjligt för en normalt informerad anbudsgivare att förstå vad kommunen kommer att tillmäta betydelse och i vilken omfattning. Vidare har grupperna som utvärderat anbuden haft olika sammansättning. Då det inte synes ha funnits några fasta hållpunkter för vad som krävs för de olika poängnivåerna blir det än mer skönsmässigt och slumpartat än om gruppen hade bestått av samma personer. Härtill kommer att det inte går att utläsa av kommunens tilldelningsbeslut och utvärderingssammanställning varför olika hög poäng utdelats. En utvärderingsmodell som innefattar stora inslag av subfektivitet medför naturligen också en risk för att lika fall .be­ handlas olika, i strid med likabehandlingsprincipen. För det fall förfrågningsunderlaget inte varit oförutsägbart hade Primrose kunnat utforma sitt anbud på ett mer konkurrenskraftigt sätt. På grund av detta lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada, varför skäl till in­ gripande enligt LOU föreligger. Utöver förfrågningsunderlagets otydlighet avseende poängsättningen har kommunen brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU då de inte följt den i förfrågningsunderlaget angivna beräkningsmetoden för att utse det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, utan räknat med 100 som maxpoäng trots att det i förfrågningsunderlaget anges att maximalt antal kvalitetspoäng är 60. Vidare har AcadeMedia tilldelats ramavtal trots att anbudet inte uppfyll­ ler samtliga ska-krav. Enligt punkt 7.3. 1 i förfrågningsunderlaget får be­ skrivningen innehålla maximalt 4800 tecken. Vid kontroll av AcadeMedias anbud kan konstateras att deras beskrivning består av 49 38 tecken exkl mel­ lanslag och 5709 tecken inkl mellanslag. Detta har påverkat vilken placering I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 bolaget rangordnats på och därmed i vilken turordning som avrop kommer att ske. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Att det varit olika sammansättningar av bedömare för de olika anbudsområdena har enbart varit till gagn för bedömningen då respektive grupp har satts samman av ansvarig rektor utifrån vad som krävts för en god kvalitetsbe­ dömning inom det aktuella anbudsområdet. Bedömningsgruppens samman­ sättning har utgått ifrån de enskilda medlemmarnas sammanlagda kompe­ tens mot de i anbudsområdet ställda kraven. Bedömningen av anbudsområ­ dena har därigenom blivit bedömda objektivt. Det krävs för likabehandling och transparens att den upphandlande myndig­ heten så utförligt som möjligt uttrycker vad man kommer att lägga vikt vid i utvärderingen. Detta har skett i aktuellt fall. Om den upphandlande myndig­ heten fastställer andra utvärderingskriterier änenl:>art pris, t.ex. kvalitet, är det i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Anbudsgivama har haft möjlighet ställa frågor� Därtill är det för kommunen otänkbart att någon av anbudsgivama, utifrån deras specifika kunskaper i branschen, skulle uppfatta utvärderingskriteriema som otydliga. Samma utvärderingskriterier har gällt för alla anbudsområden. För vart och ett av dem är det tydligt angivet vilka kriterier som gäller. Ställda krav under punkten8 Krav på utbildningens genomförande, punkten 9.8-9.15 Kravspe­ cifikationer Anbudsområden 1-8 och punkten 10 Utvärderingskriterier samt­ liga anbudsområden ger en normalt informerad anbudsgivare klar och tydlig vägledning för vad poängsättningen tillmäter betydelse. Sammanfattningsvis anser kommunen att upphandlingen uppfyller kraven på transparens, likabehandling och förutsägbarhet och att det saknas grund för att avbryta upphandlingen och göra om den. Kommunen har behandlat I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 I HÄRNÖSAND anbudsgivama på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och har ge­ nomfört upphandlingen på ett öppet sätt och har därmed inte brutit mot principerna i LOU utan följt lagen. Kommunen vitsordar att bolaget haft fog för invändningen om korrekt be­ räkningsmodell. Kommunen har gått igenom alla utvärderingar och räknat om jämförelsepris med korrekt modell. De hänvisar till bifogad samman­ ställningar i excelformat med justerade beräkningar. Ändringen innebär ing­ en förändring beträffande vinnande anbud. Bolaget har alltså inte lidit skada. Det ytterligare antal tecken som förekommit i anbudsgivarens anbud är inte fler än att det bör ses som ett fel av så liten art att det inte finns grund för att förkasta anbudet. Primrose har slutligen anf'ört bl.a. följande. Kommunen har hänvisat till excelfiler med nya sammanställningar. Bolaget har inte fått ta del av dessa och kan därför inte-bemöta detta: Utifrån vad kommunen framfört framstår det som att sammanställningarna enbart tar sikte på vem som vinner och därmed inte vem som rangordnas på andra plats o.s.v. Det är kommunens skyldighet att göra om utvärderingen och skicka ut den till berörda anbuds­ givare. Kommunen har vitsordat att AcadeMedia inte uppfyller ska-kravet på maximalt antal tecken. Det är enligt den praxis som finns från Kammar­ rätten inte tillåtet att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav. Detta gäller även om ska-kravet utgör ett formkrav. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap 9 § LOU). Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kommer att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 § § LOU). Utredningen i målet Under punkten 8 i upphandlingens förfrågningsunderlag Krav på utbild­ ningens genomförande anges de krav som uppställts avseende individuell studieplan, individuell pedagogisk planering, introduktion och kartläggning, validering, kombination av utbildningar inom vuxenutbildning, utbild­ ningsmaterial, kvalificerad personal och kompetensutveckling, lärare samt administratör. Under varje rubrik följer en text som definierar och utvecklar respektive krav. Vidare anges under punkterna 9.8-9.15 Kravspecifikation Anbudsområde 1-8 de specifika krav som uppställts inom respektive an­ budsområde och under punkten 10 Utvärderingskriterier samtliga an­ budsområden vad anbudsgivaren ska inkomma med för information och hur respektive område viktas. Slutligen anges under punkten 11 Utvärde­ ring vilka kriterier som gäller vid poängbedömningen och hur jämförelse­ priset kommer att beräknas. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Primrose som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2 009 ref.69). I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möj­ lighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prö­ vas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantö­ rer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångspunkt i för:frågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsun­ derlag, även om mindre brister och oklarheter f°ar godtas. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för:fråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphåndling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref.SO). Primrose har i huvudsak anfört att utvärderingskriteriema avseende poäng- � sättningen i förfrågningsunderlaget varit oförutsägbara och att det är oklart hur kommunen gått tillväga för att mäta kvaliteten. De har vidare anfört att kommunen inte följt den angivna beräkningsmetoden, att de inte fått ta del av kommunens nya beräkningar samt att AcadeMedia inte uppfyllt ska­ kraven då de överskridit maximalt antal tecken i sin beskrivning under punkt 7.3.1. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis följande. Kommunen efterfrå­ gar i upphandlingen grundläggande och gymnasial vuxenutbildning samt utbildning i svenska för invandrare. I punkten 8 Krav på utbildningens ge­ nomförande anges ska-kraven avseende tjänsten. De inkomna anbuden ut­ värderas avseende det pris anbudsgivaren angett tillsammans med vad som anges i förfrågningsunderlaget under punkten 10 Utvärderingskriterier. Po­ ängsättning sker enligt en skala 0-10, där 10 är bäst poäng. ! HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 I alla upphandlingar där tilldelningsgrunden är att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet ska antas, förekommer värderingar av anbuden. Värde­ ringen görs av den upphandlande myndigheten och att en anbudsgivare på förhand genom att ta del av förfrågningsunderlaget ska kunna förutse det exakta utfallet av utvärderinge:i;i av sitt anbud är inte möjligt. Att en mervär­ desmodell innehåller subjektiva moment är enligt förvaltningsrättens me­ ning ofrånkomligt och innebär inte per automatik att upphandlingen brister i transparens och likabehandling. I förevarande fall finner förvaltningsrätten att kommunen på de punkter som Primrose ifrågasatt i förfrågningsunderla­ get och som återgetts ovan har angett förutsättningarna på ett sådant sätt att de uppfyller kraven på förutsebarhet och transparens. Det har inte heller vis'ats att kommunen vid utvärderingen tillämpat utvärde- ringskriteriema på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Att kommunen avvikit från informationen i punkten 11.3 genom att utgå från 100 som maximal poäng istället för 60 har i detta avseende ingen betydelse då kommunen vid utvärderingen använt samma beräkningsgrund för samt­ liga anbud. Vad Primrose anfört i denna del medför inte att det kommit fram att Primrose riskerat att lida någon skada på grund av felaktigt agerande från kommunens sida. Den nya sammanställning kommunen hänvisar till i sitt yttrande saknar således betydelse för utvärderingen. Slutligen konstaterar förvaltningsrätten att den information kommunen läm­ nat i punkten 7.3.l visserligen kan uppfattas som ett ska-krav. Det f'ar dock förutsättas att det är fråga mer om en avgränsning med anknytning till själva handläggningen av upphandlingen och inte ett krav som avser den anbuds­ sökandes och anbudsgivares ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet kopplade till kontraktsföremålet (11 kap. 2 § LOU). Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte f'ar ingå I HÄRNÖSAND Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2331-16 avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). lagman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Norling. I HÄRNÖSAND HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överldaga förvaltn.i.ngsrättens beslut ska Ni skriva till Kamman