FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 DOM 2018-12-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 5036-18 Sida 1 (11) SÖKANDE .KO���R��NS�E�j f:;;- -- �--1 RedBridge AB, 556645-8617 Ombud: Advokaterna Henrik Nilsson och Emma Engh Advokatfirman Allians IBL AB Västra Kyrkogatan 1 652 24 Karlstad Kammarkollegiet Statens inköpscentral Box 2218 103 15 Stockholm MOTPART SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 1034773 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd3 l .fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. . A�_., = .._.� " .,.,__.,.,� -�'�•--"'>'t-c·�.,.,.,_-��- _: �,. - _ »•.7·'.:'1·.;.·,· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 5036-18 Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling av ramavtal av Programvaror och tjänster - Programvaru­ lösningar, dnr 23.3-5562-17. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 23 februari 2018 framgår att Kammarkollegiet har för avsikt att anta andra ramavtalsleverantörer än RedBridge AB (RedBridge). RedBridge ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse sker genom att RedBridges anbud anses uppfylla samtliga obligatoriska krav. RedBridge yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anförs att upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande principerna i LOU och då främst mot principerna om likabehandling, propo1tionalitet och öppenhet. Genom att de grundläggande principerna har åsidosatts har Kammarkollegiet felaktigt bedömt att RedBridge inte upp­ fyller samtliga obligatoriska krav och RedBridge har därför inte gått vidare till utvärderingen. RedBridge har lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Kammarkollegiet anser att ansökan om överprövning ska avslås. RedBridge har inte verifierat att bolaget uppfyller ett obligatoriskt krav och har därför rätteligen uteslutits från upphandlingen. Kammarkollegiet har genomfört upphandlingen i enlighet med bestämmelserna i LOU och i övrigt agerat korrekt i enlighet med de unionsrättsliga grundläggande pnnc1perna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 5036-18 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). RedBridge har framfört invändningar mot Kammarkollegiets bedömning att bolagets anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven på containerhantering, e-post och kontorssvit som publik molntjänst och har anfört att kraven är otydligt utformade. Uppfyller RedBridge kraven på containerhantering, e-post och kontorssvit som publik molntjänst? RedBridge anför bl.a. följande. RedBridges anbud ska anses uppfylla det obligatoriska kravet på containerhantering i punkten 3.4.4. Kammarkollegiet har angett att anbudet inte uppfyller de obligatoriska kraven på e-post och kontorssvit som publik molntjänst i punkten 3.5.4 respektive 3.5.5 då "Swedrus Outsourcing AB" inte är molntjänstleverantör till angiven molntjänst. RedBridges förtydligande att den som avsågs vara molntjänst- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 leverantör var Google Inc. ansågs vara ny information som inkommit efter sista anbudsdag och inte kunde beaktas. Det råder inte några tvivel om att Google Suite och Gmail är tjänster som ägs av leverantören Google Inc. Dessa molntjänster kan inte förväxlas med någon annan molntjänst­ leverantörs. Skälet till att RedBridge angett Swedrus Outsourcing AB är att det är detta bolag som är RedBridges samarbetspartner och att det således är detta bolag som har det formella återförsäljningsavtalet med Google. Om informationen om att RedBridges samarbetspartner, Swedrus Outsourcing AB, anses vara överflödig kan inte RedBridge klandras för att denna information har lämnats. Det avgörande måste vara om det har fram­ kommit vem som är molntjänstleverantör för den aktuella tjänsten. Detta har varit tydligt. Det är inte proportionerligt att kräva att RedBridge borde ha uppgett Google ytterligare en gång i sitt svar. Det är en självklarhet att Google är moln­ tjänstleverantör till Google Suite. Det finns inga alternativa molntjänst­ leverantörer till denna tjänst. Av länken som uppgetts i anbudet kan klart och tydligt utläsas "G Suite by Google". Även denna omständighet talar för att det inte har varit någon tveksamhet kring vem som är molntjänstleveran­ tör till tjänsten Google Suite och Gmail. Att Kammarkollegiet kräver att det ska stå Google ytterligare en gång för att det obligatoriska kravet ska anses uppfyllt är inte rimligt. För kravet kontorssvit som publik molntjänst framgår det uttryckligen av svaret att det är Google som är molntjänstleverantör. Skrivelsen "Gsuite från Google" kan inte förstås på annat sätt. Att molntjänsten har angetts som att tjänsten är "från" ett bolag måste anses vara tillräckligt tydlig information. RedBridge har i upphandlingen Programvaror och tjänster - Licensförsötjning under punkt 3.5.3 Kontorssvit som publik molntjänst angivit följande svar: "Google Suite, Google är leverantör, via Swedrus I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 Outsourcing AB, 556851-2700". Detta svar har inte ansett utgöra en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav. Det är inte rimligt att skillnaden mellan skrivningarna skulle anses vara så stor att de ska bedömas på olika sätt och att den ena varianten ska göra att anbudet utesluts. Det står i direkt strid med proportionalitetsprincipen. Att Kammarkollegiet tycks utgå från att det är Swedrus Outsourcing AB som är molntjänstleverantör kan inte ha någon betydelse. Den information som RedBridge tillägger i sitt för­ tydligande är tillägget "Inc". Inc är en angiven bolagsform och kan jämföras med tillägget AB för ett svenskt bolag. Ett sådant förtydligande måste anses vara tillåtet och kan närmast likna en rättelse av felskrivning. Det måste oavsett ses som en tillåten konkretisering. Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Kammarkollegiet vitsordar att RedBridge uppfyller det obligatoriska kravet 3.4.4 Containerhantering. Kammarkollegiet vidhåller dock att RedBridge inte uppfyller de obliga­ toriska kraven 3.5.4 E-post som publik molntjänst och 3.5.5 Kontorssvit som publik molntjänst då "Swedrus Outsourcing AB" inte är molntjänst­ leverantör till Google Suite och Gmail i enlighet med definitionen i upp­ handlingsdokumenten. I bolagets svar på Kammarkollegiets begäran om verifiering framgår att RedBridge hänvisar till en helt annan molntjänst­ leverantör, nämligen "Google Inc" i syfte att uppfylla kravet. RedBridges svar innebär att bolaget ersätter inkomna uppgifter i anbudet med helt nya uppgifter. Det kan aldrig anses utgöra en tillåten konkretisering om erbjuden molntjänstleverantör byts ut och ersätts med en helt annan molntjänst­ leverantör efter sista anbudsdag. Ett förtydligande eller komplettering av sådant slag som det nu är fråga om strider mot principerna om lika behandling och öppenhet. Det kan inte anses oproportionerligt att kräva att anbudsgivaren ska ange namn på molntjänsten och namn på vem som tillhandahåller molntjänsten. Även om namnet på en molntjänst i det här fallet råkar innehålla namnet på I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 den som tillhandahåller molntjänsten befriar det inte anbudsgivaren från att uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingen. Ett sådant agerande skulle strida mot likabehandlingsprincipen. RedBridges resonemang om dess svar i en annan upphandling är inte relevant i sammanhanget. I den upphandlingen har bolaget tydligt angett vem som är leverantör. I aktuell upphandling är det tvärtom otydligt vem som är molntjänstleverantör varför Kammarkollegiet bad om en verifiering av kravet. Kammarkollegiet är strikt likabehandlande och tar endast hänsyn till de uppgifter RedBridge själv har angett. Förvaltningsrättens bedömning I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensupp­ sökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela för­ farandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37). Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om lika­ behandling och öppenhet. I förarbetena till LOU anges bl.a. att bestäm­ melsen bör tillämpas restriktivt. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt (se prop. 2015/16:195 s. 977). Det är mellan parterna ostridigt att RedBridge uppfyller kravet i punkt 3.4.4 Containerhantering. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning. I kravspecifikationens punkt 3.5.4 E-post som publik molntjänst och punkt 3.5.5 Kontorssvit som publik molntjänst anges att anbudsgivaren ska erbjuda e-post respektive kontorssvit som publik molntjänst. I kraven anges att anbudsgivaren ska ange namn på molntjänsten samt vem som tillhandahåller molntjänsten (anbudsgivare eller molntjänstleverantör). RedBridge har som svar på kravet på e-post angett "Google Suite och Gmail, https:/ /gsuite.google.com/intl/sv/ Swedrus Outsourcing AB, 556851-2700". Vidare har RedBridge som svar på kravet på kontorssvit angett "https:/ /gsuite.google.se/intl/sv/. Gsuite från Google. Swedrus Outsourcing AB, 556851-2700". Kammarkollegiet har begärt ett förtydligande där bolaget verifierar kravet genom att tydligt påvisa att Swedrus Outsourcing AB för respektive angiven molntjänst är molntjänstleverantör i enlighet med definitionerna i upp­ handlingen. RedBridge har svarat att Google Inc. är molntjänstleverantör och att Swedrus Outsourcing AB är underleverantör för dessa tjänster. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 I STOCKHOLM Vad gäller kravet Kontorssvit som publik montjänst anser förvaltningsrätten att RedBridges anbudssvar innehåller den information som efterfrågas i kravet. Redan av formuleringen "från Google" kan det enligt förvaltnings­ rättens mening utläsas att Google är molntjänstleverantör för tjänsten. Att svaret även innehåller namnet på RedBridges samarbetspartner innebär endast att det innehåller överflödig information om att det finns ett mellan­ led. I vart fall kan det, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses att RedBridge genom svaret på begäran om förtydligande har lagt till eller ersatt uppgifter i anbudssvaret. Vad gäller kravet E-post sompublik molntjänst konstaterar förvaltnings­ rätten att RedBridge inte har kunnat verifiera att Swedrus Outsourcing AB är molntjänstleverantör. Förvaltningsrätten anser inte heller att det faktum att molntjänstleverantörens namn ingår i molntjänstens namn innebär att kravet kan anses uppfyllt. Det finns inte heller finns utrymme att tolka kravet så att RedBridge uppfyller det genom att ange sin underleverantör Swedrus Outsourcing AB eftersom Sv.:edrus Outsourcing AB inte tillhandahåller den angivna molntjänsten som molntjänstleverantör i enlighet med definitionerna i upphandlingsdokumenten. Det innebär att RedBridge inte uppfyllde det obligatoriska kravet på e-post som publik molntjänst vid anbudstidens utgång. Det svar RedBridge har lämnat på Kammarkollegiets begäran om förtyd­ ligande innebär att det tillkommit nya uppgifter om vem som tillhandahåller molntjänsten. Förvaltningsrätten anser att den nya uppgiften förändrar anbudets innehåll och därför går utöver ett förtydligande eller en komp­ lettering. Det saknas därför skäl för ett ingripande enligt LOU med anled­ ning av vad RedBridge har anfört i denna del. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 Är kraven otydligt utformade? ReclBridge anför bl.a. följande. Om den upphandlande myndigheten ställt exakta krav på hur molntjänstleverantören skulle anges borde det ha fram­ gått av förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten ställt formkrav i förfrågningsunderlaget på hur anbudsgivaren ska utforma sitt anbud med hänsyn till om det var molntjänstleverantör eller anbudsgivare, alternativt, som i detta fall, underleverantör till anbudsgivaren, skulle detta formkrav ha framgått av förfrågningsunderlaget. Det framgår inte på något sätt av det aktuella kravet att anbudsgivaren måste uppge vilket av de två alternativen som ska uppges. Det framgår inte heller av punkt 2.4, som anger att det är möjligt att använda underleverantörer för att uppfylla krav, att det måste uppges när underleverantör anges. Det framgår dessutom av inlämnad bilaga att Swedrus Outsourcing AB är en underleverantör till RedBridge. Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Upphandlingsdokumenten är transparent utformade och är konstruerade efter principen att respektive anbudsgivare själv anger vilka kravenliga programvaror och molntjänster som anbudsgivaren tänker tillhandahålla under ramavtalet. Kraven är huvudsakligen likadant formulerade, med likadana frågor kopplade till kraven, för att göra det enkelt för anbudsgivarna att se vilka uppgifter som ska lämnas. Det måste för envar som läser kraven framgå med all önskvärd tydlighet vilka uppgifter som efterfrågas i kraven. Avseende de aktuella kraven ska endast två uppgifter anges: namnet på molntjänsten och vem som tillhandahåller den (anbudsgivare eller molntjänstleverantör). Avseende kravet "vem som tillhandahåller molntjänsten" måste det med all önskvärd tydlighet framgå att den information som efterfrågas är om det är bolaget själv som tillhandahåller molntjänsten eller om bolaget utnyttjar annans kapacitet i syfte att uppfylla kravet. Varken RedBridge eller någon annan I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 5036-18 anbudsgivare har ställt någon fråga under anbudstiden gällande de aktuella kraven. Det saknas grund för påståendet att kraven är otydliga. Förvaltningsrättens bedömning Av principerna om transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU föijer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att va1je leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Av praxis från EU-domstolen framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00, SIAC Construction Ltd). Förvaltningsrätten anser att informationen i de aktuella kraven tillsammans med tillgänglig information i övriga upphandlingsdokument ger en tillräckligt tydlig bild av vad som efterfrågas av anbudsgivaren för att uppfylla kravet. Enligt förvaltningsrättens mening åligger det en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare att läsa samtliga dokument som är relevanta i upphandlingen och på grundval av dessa utforma sitt anbud. Förvaltningsrätten anser inte att kraven är så otydligt utformade i det avseende som RedBridge gör gällande att det finns skäl för ett ingripande enligt LOU. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5036-18 I STOCKHOLM Slutsats Förvaltningsrätten anser att det inte är visat att det finns därför skäl för ingripande enligt LOU på någon av de grunder som RedBridge anfört. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Johan Lundmark Anneli Berglund Creutz Chefsrådman Rådman Nämndemännen Katarina Adolfsson, Helena Riviere och Gunnar Vagerstam har också deltagit i avgörandet. Sofie Engström har föredragit målet. tIl!ll SVERIGES DOMSTOIAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. CJ;,. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ------·················-- -- -----' c3 Sida 2 av 2 www.domstol.se