Dok.Id 275991 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-01-27 Meddelad i Linköping Mål nr 8430-16 8468-16 8469-16 SÖKANDE Projektengagemang Sweden AB, 556330-2602 Box 47146 100 74 Stockholm MOTPARTER 1. Eskilstuna kommun, 212000-0357 631 86 Eskilstuna 2. Eskilstuna Kommunfastigheter AB Box 5035 630 05 Eskilstuna 3. Eskilstuna Logistik och Etablering AB Munktellstorget 2 633 43 Eskilstina Ombud för 1-3: Stadsjuristen Anders Skåål clo Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN - 11,�-r Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd - Aktbil 1 22I7 -01- 2 7 Dnr KSnr KONKURRENSVERKEf FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun genomför för sin räkning och för Eskilstuna Kommun­ fastigheter AB:s, Eskilstuna Logistik och Etablering AB:s (de nyssnämnda tre upphandlande myndigheterna benämns nedan gemensamt "Beställarna") samt Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB:s räkning upphandlingen Ramavtal för Tekniska konsulter, dnr TK-16-003. Upphandlingen genom­ förs som öppet förfarande enligt LOU och är uppdelad i elva anbudsområ­ den som utvärderas och tilldelas var för sig. Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB deltar i upphandlingen endast avseende anbudsområden Bul­ lerutredningar och Markmiljö. Beställarna har den 9 december 2016 medde­ lat tilldelningsbeslut i upphandlingen. Enligt beslutet har anbudet från Pro­ jektengagemang Sweden AB (Bolaget) förkastats för bl.a. anbudsområden Byggnadsmiljö och Vibrationsmätning med motiveringen att det inte upp­ fyller ställt krav om att minst två CV för offererade handläggare skulle bifo­ gas anbudet. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende anbudsområ­ den Byggnadsmiljö och Vibrationsmätning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse med innebörden att Bolagets anbud ska antas och därmed tilldelas kontrakt såsom vinnande anbudgivare. Beställarna begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget I upphandlingen har det ställts ett antal obligatoriska krav som måste upp­ fyllas för att anbud ska utvärderas, något som Bolaget har uppfyllt genom inlämnade uppgifter. 8430-16 8468-16 8469-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Anbudsområde Vibrationsmätning Av punkten 4 Krav på offererade konsulter i dokumentet Kravspecifikation och Anbudsformulär- Vibrationsmätning (förfrågningsun�erlaget) framgår det att anbudslämnaren ska bifoga ev för uppdragsledare och två handläg­ gare samt tre referensuppdrag där offererad uppdragsledare innehaft rollen som uppdragsledare eller handläggare. Det framgår inte att offererade kon­ sulter inte kan eller får lämnas för båda rollerna. Bolaget har bifogat ev för som uppdragsledare och handläg­ gare och som handläggare och har därmed inkommit med ett anbud som uppfyller ställda obligatoriska krav enligt punkten 4 i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsområde Byggnadsmiljö I punkten 1 Information anbudsgivare i dokumentet Kravspecifikation och Anbudsformulär-Byggnadsmiljö (förfrågningsunderlaget) ställs frågan om underleverantörer kommer att användas vilken Bolaget besvarade med "Nej". Bolaget har bifogat ev för som uppdragsledare samt och som handläggare och har därmed inkommit med ett anbud som uppfyller ställda obligatoriska krav enligt punkten 4 i förfrågningsunderlaget. I ev finns en logotype med namnet Temagruppen AB. Temagruppen AB köptes i augusti 2016 av Bolaget och fortsätter sin verk­ samhet under samma namn som innan det förvärvades av Bolaget. Tema Projektengagemang är samma bolag som Projektengagemang AB vilket även framgår av aktieboken. Med anledning av att Tema Projektengage­ mang är en del i Projektengagemang kryssades inte i rutan om underleveran­ törer i anbudsformuläret då det inte var aktuellt att utnyttja underleverantör 8430-16 8468-16 3 8469-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING för att kunna uppfylla de krav som Beställarna ställt i förfrågningsunderla­ get. Bolaget anser att den eventuella otydligheten ändå inte ger Beställarna en anledning att diskvalificera Bolagets anbud som ogiltigt på grund av felakt­ iga antaganden. Att ha efterfrågat ett förtydligande i frågan strider enligt Bolaget inte mot de grundläggande principerna om likabehandling på det sätt som Beställarna vill göra gällande. Sammanfattning Beställarnas beslut att inte utvärdera Bolagets anbud för aktuella anbudsom­ råden och Beställarnas tolkning av förfrågningsunderlaget såvitt avser punk­ ten 4 strider mot 1 kap. 9 § LOU. Genom Beställarnas åsidosättande av LOU har Bolaget lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada eftersom Bola­ gets anbud inte har utvärderats och därmed inte tilldelats kontrakt. Beställarna Beställarna har förkastat Bolagets anbud i kvalificeringskraven mot bak­ grund av att Bolagets anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav för respektive fackområde. Anbudsområde Vibrationsmätning Beställarna har uppställt ett krav som till sin innebörd är klart och precist. Det är Beställarnas uppfattning att en ordalydelsetolkning av kravet innebär att Bolaget för att uppfylla de krav som Beställarna ställer haft att inkomma med ev för tre individuella personer - en uppdragsledare och två handläg­ gare. Bolaget har ostridigt inkommit med ev för endast två personer, där den ena ( ) figurerar såväl som uppdragsledare som handläg- 8430-16 8468-16 8469-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING gare. Upphandlingen omfattar elva olika anbudsområden. Inom samtliga anbuds­ områden har strukturen varit likartad vad gäller efterfrågade konsultnivåer, en uppdragsledare och en eller två handläggare har efterfrågats inom respek­ tive område. Totalt 64 anbud från 34 anbudsgivare inkom i upphandlingen. 59 av de 64 anbuden har varit inkluderad individuellt offererade roller i den mening som Beställarna menar utgör den korrekta meningen. För en normalt omsorgsfull anbudsgivare måste det mot denna bakgrund ha stått klart att en person inte kan ikläda sig två roller samtidigt. Slutsatsen är rimlig inte minst mot bakgrund av hur rollen "uppdragsledare" rent allmänt måste förstås. Med Bolagets synsätt ska således Beställarna behöva acceptera att en uppdragsledare de facto ska kvalitetssäkra uppdra­ get genom att "leda sig själv" i egenskap av handläggare jämte ytterligare en handläggare. En sådan tolkning kan svårligen utläsas av förfrågningsunderlaget eller vad som får anses vara allmänt vedertaget. Enbart den omständigheten att Beställarna uttryckligen i text inte förbjudit anbudsgivaren att använda samma person för olika roller kan sålunda inte medföra att Beställarna ska anses ha handlat i strid med de grundläggande principerna vid förkastandet av Bolagets anbud. Det får vidare anses följa av underrättspraxis att den upphandlande myndigheten har ett visst tolknings­ företräde i en situation som denna då två tolkningar ställs mot varandra för­ utsatt att de grundläggande principerna upprätthålls. Anbudsområde Byggnadsmiljö Bolaget har kryssat i ett "Nej" i rutan som avser frågan om underleverantör kommer att användas. Inte heller i övrigt framgår någonstans av Bolagets anbud att annans kapacitet åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven i 5 8469-16 8430-16 8468-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING upphandlingen. Det är således Bolaget som har att ensamt uppfylla kraven i upphandlingen. Bolaget har emellertid till bevis för kravuppfyllnad bilagt handlingar till sitt anbud som avser en konsult verksam i ett annat företag, Temagruppen AB. Oavsett att Bolaget i förevarande mål gör gällande att en bolagsrättslig ge­ menskap finns mellan de båda bolagen rör det sig i upphandlingsrättslig mening om två från varandra skilda bolag. Därmed har Bolaget haft att åbe­ ropa - och visa att det förfogar över - Temagruppen AB:s kapacitet för att uppfylla Beställarnas krav när Bolaget önskar använda sig av sistnämnda företags resurser för att fullgöra uppdraget. Bolaget har inte gjort detta. Någon skyldighet för Beställarna att låta Bolaget ersätta, förtydliga eller på annat sätt komplettera med uppgifter i anbudet föreligger inte. En sådan komplettering är inte heller alldeles självklart ens förenlig med de grundläg­ gande principerna. Att konsultens bolag är ett helägt dotterbolag till Bolaget föranleder ingen annan bedömning. Beställarna har mot bakgrund av vad som anförts haft fog för att förkasta Bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer 8430-16 8468-16 8469-16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Anbudsområde Vibrationsmättning Av punkten 4 Krav på offererade konsulter i anbudsformuläret (ifyllt av Bolaget) framgår, såvitt här är aktuellt, följande. 8430-16 8468-16 8469-16 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 8 8430-16 8468-16 8469-16 4, Krav på offererade konsulter Kompetens och e,farenhet Uppdrngslcdnre Offererad uppdragsledare ska namnges i anbudet. Offerernd uppdragsledare ska ha minst 8 års erfarenhet av uppdrag enligt beskrivningen i punkt 1 ("Efte1·frågadc konsultinsatser inom anbuclsområdet") ovan. Till anbudet ska bifogas 2 refe1·ensuppdmg d!h· offererad 1.1ppdragslednre innehaft rollen som uppdragsledare clle1· handl!lggare enligl specifikation nedan. Referensuppdmgen skn vara påbö1jade inom de senaste fem åren och får vara pågäende vid nnbudstillfllllet. Vad 1·efe1·ensuppdt·agen ska innehålla specificerns nedan; • • Ett uppdrng där uppdrngsledaren val'it ansvarig för framtagande av 1·iskanalys för en mark eller unlilggningsentrcprcnad. Samt ansvarat lli1· utförandet och övervakningen av vibrationsmätningen 11ndc1· entrepJ"Cnadens utförande. Riskanalysen och entreprenaden ska ha beh1mdlat/innehllllit plllnings- och sponturbeten. Ett uppdrag d1l1· uppdragsledm·en varit ansvarig rur framtagande av riskanalys ffir en mark eller anl!lggningsentreprenad. Samt ansvarat för utIBrandet och övervakningen av vibrationsmätningen under entreprenadens utllirande. Riskanalysen och entreprenaden ska ha behandlat/innehållit spr!lngningsnrbeten. Till anbudet ska CV bifogas fth' Offorerad uppdrngsledare. Ovan efte1·frägade referensuppdrag kan med fördel redovisas i ev. Vm· dock tydlig med vilka rnfcrensuppdrag som åberopas för utt uppfylla ovan angivna krny. Hnndlltgga1•e Hcmdl!lggnre ska ha minst en högskoleingenjörsutbildning (3år) och minst 3 års erfarenhet av uppd1·ag enligt beskrivningen i punkt 1 ("Efterfrågade konsultinsatser inom anb1.1dsområdet") ovan. ev fflr minst två handläggare ska bifogas anbudet. Ar offererad uppdragledare namngiven i anbudet och finns dennes CV bifo at? Finns ev illr två handUlggare bifogat anbudet? Ange narnn pli uppdrngsledarc: '-"==<....:=--==-..:.N"e::.i·---------� ---------' Beställarna har förkastat Bolagets anbud för det aktuella området med hän­ visning till att det endast innehåller ett ev för handläggare och således inte uppfyller ställt krav. Bolaget har gjort gällande att det uppfyller ställt krav då det av förfrågningsunderlaget inte framgår att offererade konsulter inte kan eller får lämnas för båda rollerna som uppdragsledare och handläggare. Beträffande kravets innebörd konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att det av punkten 4 i förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sett framgår att anbudgivaren till anbudet ska bifoga dels ett ev avseende offererad upp­ dragsledare, dels ev för minst två handläggare. Även om det i förfråg­ ningsunderlaget inte uttryckligen anges att en person inte samtidigt kan in­ neha rollerna som både uppdragsledare och handläggare, följer detta enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING förvaltningsrätten logiskt och semantiskt genom utformningen av förfråg­ ningsunderlaget (där det bl.a. anges olika krav på vilka erfarenheter och ut­ bildningar de offererade personerna i respektive roll skulle inneha) och är något som en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har kunnat förstå och räkna med. Då Bolaget lämnat ev för en och samma person för rollerna som uppdrags­ ledare och handläggare samt ev för endast en handläggare därutöver har Bolaget således inte uppfyllt ställt krav enligt punkten 4 i förfrågningsun­ derlaget. Beställarna har därmed haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud beträffande det aktuella anbudsområdet. Något skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU med grund i vad Bolaget gjort gällande avseende detta område saknas således. Anbudsområde Byggnadsmiljö Av punkten 1 lriformation anbudsgivare i anbudsformuläret (ifyllt av Bola­ get) framgår, såvitt här är aktuellt, fcHjande. 8430-16 8468-16 8469-16 Eskilstuna kommun c·-- fSMlf . JÖ --- ------ --- __ UATt.'.\1 1 �IJJ(,-OR-'26 ,�a.:\•1111.:n.,·1· lJl')'IIANULINUl•:N,\..\'UAMAVT,\L1 0uT•:l(NJ.SKA {('ONHUl:n,.:u. Urm: Tl{ 16003 Kontnktpc1·so11:-, IDTI<>�Jjll"Cll"llclnrn /2J Smnmn som m,·,.'!�1?���==:-=:-:1 L..·.. · __· _ [ _____ .. ·--- tfuili_] i__:____ - � - -�� c_____ ------------------- i:==. Mobillelet1.,-n-;_] I Tl-post:j [- lJndcrlcvct•nntiircr [Illoga och hllnvisa till clunnu i fbrn:1.ulttrct nedan. För åberopndc undedcverontörcn sku nnhud!'igivarcn pi\ fö1·frågun kunnu vi:su cU avh:11 ollc1· nnnan övc1•cnskom1nolHe cllo,· uttllstol8c sorn vi.nn· ult unbu