FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2505-15 I FALUN 2015-09-09 Enhet 2 Meddelad i Förvaltningsrättsnotarien Falun Mikael Åberg SÖKANDE AGFA HealthCare Sweden AB, 556730-5288 Box 6 164 93 Kista Ombud: Advokat Thomas Lindqvist och Jur.kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co AB Box2278 103 17 Stockholm MOTPART Landstinget Dalarna, 232100-0180 Upphandlingsenheten Box712 79129 Falun 20f5 -09- 1 0 � 1 Dok.Id 145046 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 SAKEN Dnr Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE KSnr Aktbil Avd - Förvaltningsrätten avslår AGFA HealthCare Sweden AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Dalarna (landstinget) genomför, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, en upphandling avseende tre stycken mobila röntgenutrustningar samt en option på ytterligare aktuell utrustning. Tilldelningsbeslut fattades den 12 juni 2015. Philips AB (Philips) tilldelades kontraktet. AGFA HealthCare Sweden AB (AGFA) yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden görs om utan beaktande av Philips anbud.. Till stöd för sin talan för AGFA fram följande. Philips anbud upp­ fyller inte samtliga obligatoriska krav enligt förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget avsnitt 5.1 framgår att "offererade priser ska redo­ visas i del 4 Utvärderings- och prisbilaga, flik 4". Av avsnitt 5.2 framgår att "anbudet ska omfatta en option för Landstinget Dalarna på leverans av ytterligare två utrustningar samt två stora och två små detektorer med gil­ tighetstid till och med 2017-06-30. Ange om valutajustering ska tillämpas för optionstiden". Philips anbud innehåller vare sig anbudspriser för de ytterligare två utrustningar som omfattas av optionen eller något pris för de två stora och två små detektorerna som omfattas c;i.v sagda option. Av för­ frågningsunderlaget avsnitt 5.4 framgår att "leverantören ska acceptera fastställda villkor i bifogad Mall för upphandlingskontrakt i sin helhet". Enligt �all för upphandlingskontrakt punkt�n 8.10.1 kommer 40 % av köpesumman faktureras efter godkänd leveranskontroll, 40 % när köparen övertagit utrustningen och 20 % efter att samtliga anmärkningar från slut­ besiktningen åtgärdats. Philips anger i sitt anbud att 1/3 av ordersumman kommer faktureras vid beställning, 1/3 då huvuddelen av utrustningen an­ länder till sjukhuset och 1/3 vid godkänt övertagandeprov eller då utrust­ ningen tas i drift. Philips visar därigenom att de inte accepterar fastställda villkor. Av Mall för upphandlingskontrakt avsnitt 8.3.3 framgår att "i avta­ let ingår option på ytterligare utbildning av köparens tekniska personal inkl. kursmaterial". Inte heller denna prisinformation finns angiven i Philips anbud. Av förfrågningsunderlaget avsnitt 5.6 framgår att valutakur- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 IFALUN Enhet 2 sen ska fastställas "i samband med att upphandlingskontraktet tecknas ... så att ett fast pris gäller för leveransen från och med denna tidpunkt". Philips har dock i sitt anbud redan angett omräkningskurs som ska gälla vid justering, dvs. valutakursen per den 6 februari 2015. Av förfrågnings­ underlaget framgår vidare att behörig företrädare ska underteckna san­ ningsförsäkran. Johan Höglund, som har undertecknat Philips sanningsför­ säkran, är inte behörig firmatecknare för Philips. Philips anbud innehåller inte någon fullmakt för Johan Höglund att teckna firman och uppfyller därmed inte kravet på att behörig företrädare tecknar sanningsförsäkran. Philips. anbud uppfyller inte flera ska-krav och deras anbud ska därmed förkastas. Som följd av Landstingets agerande har AGFA lidit skada då de kom tvåa i utvärderingen. Landstinget bestrider bifall till ansökan och för fram följande. Samtliga obligatoriska krav som ställts på anbud, leverantör och efterfrågad utrust­ ning har framgått av förfrågningsunderlaget. Av Philips anbud framgår att de uppfyller samtliga obligatoriska krav. Philips anbud innefattar bolagets standardvillkor, leverans och betalningsvillkor men enligt inledande brev gäller i första hand Philips svar i anbudsinbjudan och där annat inte fram­ går, gäller deras med offerten bifogade standardbilagor och därefter all­ männa standardbilagor. Landstinget har inte efterfrågat specifika priser på optionerna, vare sig utrustning eller ytterligare teknisk utbildning, utan endast ställt krav på att anbudet och kontraktet ska omfattas av dessa opt­ ioner. Johan Höglund är enligt anbudet den som företräder Philips genom sin ställningsfullmakt. Detta behöver inte, och ska inte, verifieras genom en fullmakt. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 I FALUN Enhet 2 Förvaltningsätten har således att pröva om det på grundval av vad AGFA anfört är visat att landstinget har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och detta har medfört att AGFA lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU ). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av anbudsförfrågan 5.1 "Anbudspriser" framgår bl.a. följande. Offererade priser ska redovisas i del 4 Utvärderings- och prisbilaga, flik 4. Grundutbudet omfattar följande delar: Klinisk och teknisk dokumentation • Klinisk och teknisk utbildning enligt Mall för upphandlingskon­ trakt Förebyggande och avhjälpande underhåll under garantitiden mot­ svarande ett fullserviceavtal med 95 % tillgänglighet Separata priser lämnas för följande delar, som kan komma att ingå i avtalet: • • Leverans av aktuell utrustning inkl. installation, intrimning och • provning till fullt driftfärdigt skick Option för underhåll av aktuell utrustning efter garantitidens ut­ • gång enligt begärda alternativ nedan Eventuella specialverktyg som krävs för underhåll av aktuell ut­ • rustning Av anbudsforfrågan 5.2 "Option utrustning" framgår bl.a. följande. Anbudet ska omfatta en option för Landstinget Dalarna på leverans av yt­ terligare två (2) utrustningar samt två (2) stora och två (2) små detektorer 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 I FALUN Enhet2 med giltighetstid till och med 2017-06-30. Ange om valutajustering ska till­ lämpas för optionstiden. Av anbudsförfrågan 5.4 "Mall för upphandlingskontrakt" framgår bl.a. följande. Leverantörer ska acceptera fastställda villkor i bifogad Mall för upphand­ lingskontrakt i sin helhet. Av anbudsförfrågan 5.6 "Valutajustering" framgår bl.a. följande. Om anbudet innehåller begäran om valutajustering anges detta nedan. I samband med att upphandlingskontrakt tecknas med antagen leverantör ska valutakursen fastställas, så att ett fast pris gäller för leveransen från och med denna tidpunkt. Leverantörer som anger att valutajustering önskas ska fylla i samtliga nedanstående uppgifter. Av Mall för upphandlingskontrakt 8.3.3 "Teknisk utbildning" framgår bl.a. följande. I avtalet ingår option på ytterligare utbildning av köparens tekniska perso­ nal inkl. kursmaterial. Av Mall för upphandlingskontrakt 8.10.1 "Faktureringsvillkor" framgår bl.a. följande. • 1:a dellikvid utgörande 40 % av köpesumman faktureras efter godkänd leveranskontroll av utrustningen. 5. • övertagit utrustningen efter godkänd slutbesiktning eller när utrustning­ • en efter överenskommelse tas i kliniskt bruk med kvarstående anmärk­ ningar. Fakturan ska endast omfatta den del av godset som levererats och kan tas i bruk. 3:e dellikvid utgörande 20 % av köpesumman faktureras efter att samt­ liga anmärkningar från slutbesiktning har åtgärdats av leverantören. 2:a dellikvid utgörande 40 % av köpesumman faktureras när köparen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 ! FALUN Enhet 2 Frågan om behörigföreträdare Av sanningsförsäkran framgår att den ska vara undertecknad av behörig företrädare. AGFA anför att Johan Höglund, som har undertecknat Philips sanningsförsäk:ran, inte är behörig firmatecknare för bolaget och att Philips anbud inte innehåller någon fullmakt för Johan Höglund att teckna firman. Av Philips registreringsbevis framgår att Johan Höglund är extern firma­ tecknare och att firman tecknas av två i förening av ledamöterna, externa firmatecknare och Johan Peter Lång Velasco. Sanningsförsäk:ran @der­ tecknades endast av Johan Höglund. Behörig företrädare är inte detsamma som behörig firmatecknare. Behörig företrädare är den som har fullmakt att företräda leverantören Gfr Kammar­ rätten i Stockholms dom den 4 december 2008, mål nr 8631-08). I Philips anbud kan utläsas att Johan Höglund är behörig företrädare för Philips i samband med tecknande av kontrakt. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund inte visat annat än att Johan Högberg var behörig företrädare för Philips när han undertecknade sanningsförsäkran. Skäl för ingripande på denna grund föreligger således inte. Uppfyllelse av obligatoriska krav Anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav ska som regel inte beaktas vid utvärderingen. De krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet och den upphandlande myndig­ heten får inte frånfalla detta krav. AGFA menar att Philips anbud inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav. AGFA för fram att Philips anbud vare sig innehåller anbudspriser för de ytterligare två utrustningar som omfattas av optionen eller något pris för de två stora och två små detektorerna som omfattas av sagda option. Inte hel­ ler innehåller anbudet priser för ytterligare utbildning av köparens tekniska personal inkl. kursmaterial. Vidare anför AGFA att Philips inte accepterar 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVl 2505-15 I FALUN Enhet 2 fastställda villkor då de i sitt anbud anger andra betalningsvillkor än det i förfrågningsunderlaget obligatoriska kravet samt att Philips i sitt anbud redan angett omräkningskurs som ska gälla vidjustering i motsats till vad som enligt förfrågningsunderlaget är ett obligatoriskt krav. Vad gäller optionen om köp av ytterligare utrustning framför AGFA att förfrågningsunderlaget inte kan tolkas på annat sätt än att det ska innehålla specifika priser även för optionerna. Landstinget för fram att de inte har efterfrågat specifika priser för optionerna. Förvaltningsrätten kan konst_a­ tera att fqrfrågningsunderlaget inte anger några språkligt uttryckliga krav om att priser för optionerna särskilt ska anges (jfr punkt 5.1 och 5.2 i An­ budsförfrågan). Vad AGFA för fram om att kraven ska tolkas på visst sätt visar således inte att Landstinget förfarit felaktigt vid utvärderingen av Philips anbud. Skäl för ingripande finns således inte i denna del. I fråga om priser för ytterligare utbildning för AGFA fram att inte heller denna prisinfonnation finns angiven i Philips anbud. Landstinget för även här fram att de inte bar efterfrågat specifika priser för ytterligare utbild­ ning. Förfrågningsunderlaget innehåller i nämnda del inga språkligt ut­ tryckta krav om att priser för ytterligare utbildning specifikt ska anges. Förvaltningsrätten finner därför att AGFA inte heller i denna del visat att Philips anbud inte uppfyller förfrågningsunde�lagets obligatoriska krav. I fråga om betalnings�·illkor och valutajustering framför AGFA att Philips i sitt anbud inte accepterar de fastställda betalningsvillkoren då deras anbud innehåller andra betalningsvillkor. Vidare anför AGFA att Philips i sitt anbud redan angett den omräkningskurs som ska gälla vid valutajustering och att de därmed inte uppfyller det obligatoriska kravet att valutakursen ska fastställas i samband med att upphandlingskontraktet tecknas. Lands­ tinget bekräftar att Philips anbud innefattar deras standardvill.kor men att Philips i "Inledande brev" framför att i första hand gäller deras svar på an­ budsinbjudan och där inte annat framgår, gäller deras med offerten bifo­ gade standardbilagor och därefter allmänna standardbilagor. I Philips svar 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2505-15 I FALUN Enhet 2 på anbudsinbjudan framgår av avsnitt 5.4 att de uppfyller kraven för Mall för upphandlingskontrakt i sin helhet och att de därmed uppfyller betal­ ningsvillkoren som framgår av 8.10.1 Mall för upphandlingskontrakt. Vi­ dare framgår av avsnitt 5.6 i anbudssvaret att Philips uppfyller det upp­ ställda kravet om valutajustering. Vad AGFA för fram visar således enligt förvaltningsrättens bedömning inte att Philips anbud saknar kravuppfyl­ lelse angående betalningsvillkor. Inte heller är det förvaltningsrättens be­ dömning att AGFA visat att Philips anbud inte uppfyller kravet beträffande att valutakursen ska fastställas i samband med att kontrakt tecknas. Det förhållandet att Philips i sitt anbud angett en omräkningskurs medför ingen annan bedömning Gfr punkt 5.6 i Anbudsförfrågan). Skäl för ingripande finns således inte i dessa avseenden. Mot bakgrund av det ovan anförda har AGFA således inte visat att Lands­ tinget brutit mot någon bestämmelse eller de grundläggande principerna i LOU när de utvärderat Philips anbud. Ansökan om överprövning ska där­ för avslås. 8